山东省潍坊市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2014）潍刑再终字第1号

抗诉机关山东省昌邑市人民检察院

原审被告人姜某。

原审被告人李某甲。

昌 邑市人民检察院指控原审被告人姜某、李某甲非法买卖危险物质罪、诈骗罪一案，昌邑市人民法院于2014年5月12日作出（2014）昌刑再字第1号刑事判 决书。山东省昌邑市人民检察院于2014年5月21日作出昌检公诉刑抗（2014）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开 审理，山东省潍坊市人民检察院检察员王向梅，侯丰田出庭履行职务。本案现已审理终结。

昌 邑市人民法院原审查明，被告人姜某、李某甲均明知“林丹粉”已被国家禁止销售，自2009年6月至2010年10月，被告人李某甲多次将假冒的“林丹粉” 共计309吨非法卖给被告人姜某，交易金额157980元；被告人姜某已卖出“林丹粉”307吨，得款156680元，剩余2吨“林丹粉”及运输“林丹 粉”的鲁G×××××白色时代厢式货车一辆被公安机关扣押。经鉴定，两被告人所买卖的“林丹粉”不含“六六六”成分。

被告人李某甲于2011年8月1日到公安机关投案自首。

上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实。

（一）、物证

1、昌邑市永华农药销售中心进货帐证实，姜某从李某甲处进“林丹粉”的事实。

2、运输车辆照片、“林丹粉”照片证实，姜某运输“林丹粉”的车辆情况及“林丹粉”的情况。

（二）、书证

1、山东省农业行政执法文书登记保存（封存）通知书证实，昌邑市农业局从叶某处封存1吨“林丹粉”。

2、昌邑市农业局证明证实，国家已明令禁止生产、销售和使用“林丹粉”，市场中均系违法生产、销售，个人购进价约100元／吨，售出价约150元／吨。

3、 昌邑市农业局证明证实，2002年6月5日农业部颁布的199号令明令禁止生产、销售、使用“六六六”，农药登记证号全部撤销，市场中销售的生产厂家、生 产许可证号等全属伪造。根据《山东省农药管理办法》第二十条之规定，国家明令禁止生产、使用的农药，应当按假农药处理。

4、户籍证明证实，姜某系成年人。

5、扣押物品文件清单证实，公安机关扣押姜某GY1877白色时代厢式货车一辆及“林丹粉”二吨。

6、办案说明证实，涉案人牛祥东、陶海未抓获。

7、人口信息基本项查询证实，李某甲系成年人。

（三）、证人证言

孙某甲、孙某乙、袁某、梁某、邹某、王某甲、夏某、叶某、王某乙、韩某、李某乙、孙某丙、王某丙、高丰忠等十四农资经销户证实均从姜某处买过“林丹粉”。

（四）、被告人的供述与辩解

1、姜某如实供述了其从李某甲处买进“林丹粉”及又向孙某甲、孙某乙、袁某等人卖出“林丹粉”的事实经过。

2、李某甲的供述证实，其知道卖给姜某的“林丹粉”是农药厂用生产农药所剩的废渣磨碎后与土掺和而成，不含“六六六”成分，其卖假药“林丹粉”是想从中多挣钱。

（五）、鉴定结论证实，昌邑市公安局送检的“林丹粉”未检验出“六六六”成分。

上述证据，能够相互印证，两被告人在庭审质证过程中均无异议，故予以认定。

昌 邑市人民法院于2011年11月14日作出（2011）昌刑初字第232号刑事判决：被告人姜某明知“六六六”系国家禁止销售的高毒农药而违反法律规定， 进行非法买卖，危害了公共安全，其行为已构成非法买卖危险物质罪；被告人李某甲以非法占有为目的，明知所卖的“林丹粉”不含“六六六”成分，却用隐瞒事实 真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公安机关指控两名被告人的行为构成销售伪劣产品罪，本院审查认为，销售伪劣产品罪侵犯的客体为 社会主义市场经济秩序，犯罪的客观方面为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售 金额在5万元以上的行为，其销售产品是流通领域中的商品，而违禁品不属于流通领域中的商品。故公诉机关指控两名被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指 控的罪名不当，应予纠正。违禁品和供犯罪所用的财物，应当依法予以处理和没收。鉴于被告人姜某所买卖的“林丹粉”不含“六六六”成分，且归案后认罪态度较 好，有悔罪表现，故依法予以从轻处罚；被告人李某甲系自首，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法亦予以从轻处罚。判决，一、被告人姜某犯非法买卖危险 物质罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币4万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后次日起三十日内缴纳。）三、没收被告人姜某作案工具鲁G×××××白色时代厢式货车一辆，由扣押机 关上缴国库；扣押的2吨“林丹粉”，由扣押机关会同有关部门依法处理。

该 判决发生法律效力后，山东省潍坊市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，量刑不当，主要理由为：一、原审判决认定原审被告人姜某、李某甲的行为定罪 错误。原审判决认定“被告人姜某明知‘六六六’系国家禁止销售的高毒农药而违反法律规定，进行非法买卖，危害了公共安全，其行为已构成非法买卖危险物质 罪”，而非法买卖危险物质罪是指非法买卖毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。“六六六”是高毒农药，但被告人姜某销售的“林丹粉” 经鉴定未检出“六六六”成分，不属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定的危险物质，不足以危害公共安全。《山东省农药管理办法》第二十条规定“国 家明令禁止生产、使用的农药，应属假农药。”被告人姜某明知“林丹粉”是国家明令禁止生产、销售、使用的农药且系假农药而予以销售，虽未使生产遭受较大损 失，但其行为侵害的客体是国家有关产品质量、工商行政管理制度和消费者合法权益，且销售金额达156680元，应当按照《中华人民共和国刑法》第一百四十 条、第一百四十九条的规定，以销售伪劣产品罪对原审被告人姜某定罪处罚。原审判决认定“被告人李某甲以非法占有为目的，明知所卖的林丹粉不含六六六成分， 却用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪”，属于定罪错误。以销售商品方式实施诈骗犯罪的主要特征在于以非法占有为目的，以销售商 品为手段进行诈骗活动。原审被告人李某甲虽然供称其知道销售的“林丹粉”不含“六六六”成分，但购买人对这种“林丹粉”具有杀虫药效予以认同，价格也在购 买人接受的范围内，买卖差价不悬殊，其销售假药的目的不是直接占有他人财产；而销售伪劣产品是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒 充合格产品，破坏社会市场秩序的行为，具有欺骗性，但不能因此认定其行为构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于诈骗罪条款中规定“本 法另有规定的，依照规定”，故本案应当依据特别法优于一般法的刑法适用原则，以销售伪劣产品罪对原审被告人李某甲定罪处罚。二、原审判决对原审被告人姜 某、李某甲量刑畸重。非法买卖危险物质罪与数额巨大的诈骗罪，法定刑最低刑均为三年有期徒刑。销售金额五万元以上不满二十万元的销售伪劣产品罪，法定最高 刑为二年有期徒刑。由于原审判决对原审被告人姜某、李某甲的行为定罪错误，轻罪判为重罪，造成量刑畸重。三、原审法院对同类案件以不同罪名定罪量刑，有碍 法律统一正确实施。昌邑市人民检察院于2012年11月26日提起公诉的被告人董述峰、吴丙建销售伪劣产品一案，经昌邑市人民法院审理，于2013年7月 12日以（2012）昌刑初字第317号刑事判决书作出一审判决，以销售伪劣产品罪对被告人董述峰、吴丙建定罪量刑。被告人姜某、李某甲销售伪劣产品一案 与被告人董述峰、吴丙建销售伪劣产品一案案情相同，但适用法律不统一，导致同罪异罚，违背了罪刑相适应原则，有失法律的严肃性。

二原审被告人均认可在原审中的供述，辩解所犯罪应认定为销售伪劣产品罪，同意检察院的抗诉意见。

昌 邑市人民法院再审认为，检察院的抗诉理由成立，依法予以支持。原审对犯罪定性以及法律的适用均有不当之处，本案应予改判。首先，关于对本案犯罪的定性。本 院再审认为本案原审被告人姜某和李某甲触犯的罪名均应定性为销售伪劣产品罪。原审给姜某定的非法买卖危险物质罪没有事实依据。从证据上看姜某销售的所谓 “林丹粉”，经公安机关委托鉴定，其中并没有“六六六”成分。“六六六”是高毒物质，而不是剧毒物质，即使销售的所谓“林丹粉”中含有“六六六”成分，也 构不成刑法意义上的非法买卖危险物质罪。况且本案中被告人销售的所谓“林丹粉”并不含“六六六”成分，就更构不成非法买卖危险物质罪了。原审之所以认定姜 某犯非法买卖危险物质罪，是因为忽视了涉案物品并不含“六六六”成分这个前提条件。再从李某甲犯罪事实来看，李某甲所犯的也是销售伪劣产品罪，而不是诈骗 罪。从犯罪构成理论来看，一个犯罪是主观与客观的统一体。本案中，李某甲客观上是将所谓的“林丹粉”卖给姜某，从而以其经营行为来获取利益，他卖的物品是 付出了对价的，而诈骗罪的本质是以编造谎言为手段来达到骗取别人财物的目的。本案中，主观上李某甲没有诈骗的故意，而有卖货的故意，他自己从别人处先买来 涉案物品，然后再转手卖给姜某，且其价格也在购买人接受的范围之内。他和姜某紧密联系在一起，构成了同一个销售行为。也就是李某甲是卖家，姜某是买家，两 人的本质目的是一致的，都是为了销售涉案物品。所以李某甲触犯的也是销售伪劣产品罪，而不是诈骗罪。第二，关于对被告人的定罪量刑问题。刑法奉行的是罪刑 法定、罚当其罪、罪责罚相统一的原则，具体到本案，从事实上看两被告人销售的所谓“林丹粉”是属于假农药范畴，其中不含“六六六”成分。在本案查明的事实 中，没有证据证明两被告人的销售行为使生产遭到损失，也没有发生致人中毒的情形。从本案的社会危害性上看，本案造成的社会危害性显著轻微，应从轻减轻处 罚。两被告人归案后均认罪态度较好，如实供述犯罪事实且有自首情形，也应从轻处罚。抗诉机关认为原审对二原审被告人量刑畸重的意见，本院依法予以采纳，应 对二被告人的主刑予以减轻。在主刑减轻处罚的情况下，为保持法律适用的统一性和严肃性，附加刑亦应相应减轻。但具体到本案，原审判决对二被告人所处的附加 刑并无不当，故再审中不再予以更改。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条第一 款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第六十四条，第五条之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）昌刑初字第 232号刑事判决。二、被告人姜某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。（缓刑考验期自2011年11月25日起至2013年11月24日）三、 被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期自2011年11月25日起至2013年11月24日） 四、没收被告人姜某作案工具鲁G×××××白色时代厢式货车一辆，由扣押机关上缴国库；扣押的2吨“林丹粉”，由扣押机关会同有关部门依法处理。

昌 邑市人民检察院抗诉认为，一、昌邑市人民法院（2014）昌刑再字第1号刑事判决对犯销售伪劣产品罪的被告人姜某仅判处主刑，未判处罚金，违反了《中华人 民共和国刑法》第一百四十条的规定，属适用法律错误。二、原审被告人姜某归案后具有坦白情节，不具有自首情节，对其可从轻处罚，不能减轻处罚，原审判决属 于认定事实错误。三、原审判决认定对有自首情节的原审被告人李某甲减轻处罚，但判决结果却是从轻处罚，适用法律错误。

本院再审查明的事实证据与原审一致。

本 院再审认为，原审判决认定原审被告人姜某、李某甲犯销售伪劣产品罪定性准确。姜某归案后具有认罪坦白情节，对其可从轻处罚，并依法应判处罚金。李某甲具有 自首情节，对其可减轻处罚，原审判决量刑不当。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第二百二十五条 第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条第一款，第六十七条第一款、三款，第五十二条，第七十二条第一款、三款，第六十四条 之规定，判决如下：

一、撤销昌邑市人民法院（2014）昌刑再字第1号刑事判决和（2011）昌刑初字第232号刑事判决。

二、被告人姜某犯销售伪劣产品罪，判决有期徒刑一年缓刑两年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自2011年11月25日起至2013年11月24日）

三、被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币四万元。

四、没收被告人姜某作案工具鲁GY1877白色时代厢式货车一辆，由扣押机关上缴国库；扣押的2吨“林丹粉”，由扣押机关会同有关部门依法处理

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵金军

代理审判员　　刘锦森

代理审判员　　任志华

二〇一四年十一月四日

书　记　员　　孙建辉