中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第62号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：长春新星宇建筑安装有限责任公司。

法定代表人：王福章，该公司总经理。

委托代理人：苏晓明，该公司职员。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖南中烟工业有限责任公司四平卷烟厂。

法定代表人：衣文友，该厂厂长。

再审申请人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被申请人湖南中烟工业有限责任公司四平卷烟厂（以下简称四平卷烟厂）建设工程施工合 同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第63号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新星宇公司申请再审称，（一）案涉工程投标价和招标控制价均低于成本价，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞 标，《建设工程施工合同》应无效，原审判决认定合同有效错误；（二）原审判决认定案涉施工合同为固定总价合同错误。首先，四平卷烟厂的投标须知记载：“投 标人报价方式为综合单价，合同结算方式为固定总价”；其次，《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2款记载：“本合同采用固定价格合同，工程量清单 计价－固定单价方式”；第三，补充条款第47.4款约定：“本项目为固定单价合同，结算时除合同另有约定的情况外，工程量清单综合单价不变。变更的工程 量、现场签证项目，投标清单中已有相同或近似综合单价的，则变更的工程量按投标时的综合单价计价”。从以上约定看，案涉合同应为固定单价合同，合同对价款 的结算方式约定不明，应按照实际工程造价认定。原审判决在认定合同为固定总价合同的基础上，却采信鉴定机构根据固定单价作出的工程造价鉴定结论，存在矛 盾；（三）新星宇公司停工是因为四平卷烟厂迟延交付施工图纸以及发包给第三方的门窗工程延期和无法购买发包方指定钢材导致的，原审判决认定其违约错误。即 便双方均存在违约，判决新星宇公司撤离场地亦无依据。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判驳回四平卷烟厂的诉讼请求，支持其反诉请求。

四平卷烟厂未提交书面答辩意见。

本院再审查明，《建设工程施工合同》第47.2.2款约定，四平卷烟厂每月31日前支付完成工程量的75％的进度款，工程竣工验收合格后，结算审计前最多付至合同金额的75％。

本院经审查认为，申请人的再审理由不成立。具体分析如下：

关于合同效力问题。本院认为，新星宇公司委托北京华审金建工程造价咨询有限公司所作工程预算书系其自行委托，所使用的鉴定材料由其单方提供，对该鉴定意 见，四平卷烟厂亦不予认可，而且，该工程预算书确定的53166046.50元明确为工程造价，并非成本价，故原审判决对该鉴定意见不予采信并无不当。根 据原审查明的事实，四平卷烟厂已经按照《建设工程工程量清单计价规范》相关要求编制了招标控制价，并依法进行招标工作，新星宇公司参与投标并与四平卷烟厂 签订施工合同系其自主经营行为。现其并未提供证据证明四平卷烟厂在招标工程中存在违规行为，亦未提供其他证据证明招标控制价和投标价低于成本价。故其主张 《建设工程施工合同》无效，无事实和法律依据，且与其一、二审均主张合同有效自相矛盾，对其该项再审主张，本院不予支持。

关于原审判决采信吉林长兴工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见是否正确。新星宇公司一方面主张案涉合同应为固定单价合同，一方面又认为合同结算方式约 定不明。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当 事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条中的固定价包括固定总价和固定单价。根据原审查明的事实，1、投标须知第10.2款明确，投标人报价方 式为综合单价，合同结算方式为固定总价；2、2011年6月8日新星宇公司发出的投标函明确“我方已仔细研究了湖南中烟工业有限责任公司四平卷烟厂异地技 术改造项目综合仓库、片烟中转库工程项目招标文件的全部内容，我方愿按照固定总价的方式，以人民币34886935元投标总报价”；3、2011年6月 13日四平卷烟厂、招标代理机构以及招标管理机构向新星宇公司发出的建设工程中标通知书，明确招标价格为34886935元；4、2011年6月20日双 方签订的《建设工程施工合同》第五条明确合同价款为34886935元。第23.2款约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范 围：工程量清单计价－固定单价方式；5、《建设工程施工合同》补充条款47.4约定“本项目为固定单价合同，结算时除合同另有约定的情况外，工程量清单综 合单价不变。变更的工程量、现场签证项目，投标清单中已有相同或近似综合单价的，则变更的工程量按投标时的综合单价计价。”以上事实能够证明案涉合同为固 定价合同，故新星宇公司主张对建设工程造价进行据实鉴定的请求，无事实和法律依据。按照新星宇公司的主张，案涉合同为固定单价合同，合同中确实也出现过 “固定单价”的表述，而且最终的固定总价亦是根据报价清单中所列单价计算所得，因此，鉴定机构根据新星宇公司在投标文件中的各项工程量单价和确认的已完工 程量计算新星宇公司已完工程价款，不违背双方当事人的合同约定，原审判决采信该鉴定意见并以此认定应付工程款数额，并无不当。

关于违约责任问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为建设工程合同 的双方当事人，发包方的主要义务是按约定支付工程价款，承包方的主要义务是按约定进行工程建设。根据原审查明的事实，发包方四平卷烟厂已经按照工程量 75％实际向新星宇公司支付工程进度款1633万元，履行了合同的主要义务，而作为承包方的新星宇公司，明确表示不能按合同约定完成案涉工程，属于根本性 违约。至于四平卷烟厂晚于合同约定时间交付地下室图纸以及晚取得建设工程施工许可证的问题，原审判决已经认定四平卷烟厂存在一定的违约行为，但该违约行为 明显较新星宇公司的违约行为轻，且新星宇公司对上述资料证件已予以接受并继续施工，其并未提供证据证明四平卷烟厂上述迟延履行行为影响其实际施工。最关键 的是，案涉合同之所以解除，是因为新星宇公司明确表示不能继续按照合同约定建设案涉工程，而非新星宇公司未能按期完工，故新星宇公司关于其未按期完工的再 审理由，与合同解除无必然联系，而且，原审判决亦未判令新星宇公司因未按期完工承担违约责任。因此，新星宇公司的该项再审主张与原审判决无关。此外，建设 工程施工合同解除后，施工方理应撤出施工场地，原审判决新星宇公司撤出四平卷烟厂施工场地并无不当。

综上，本院认为，新星宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回长春新星宇建筑安装有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　王友祥

代理审判员　　胡　田

代理审判员　　王　丹

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　　王永明