中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第1853号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周细荣。

委托代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。

委托代理人：王兆昌，江西策源律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南昌市第一建筑工程公司。住所地：江西省南昌市孺子路260号。

法定代表人：姜云鹏，该公司总经理。

委托代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。

委托代理人：芦朝瑞，江西英华律师事务所律师。

一审原告、二审上诉人：梅保根。

一审被告：深圳市温馨家园实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田妇儿大厦4楼。

法定代表人：吴润林，该公司董事长。

一审被告：江西华东装潢建材博览城有限责任公司。住所地：江西省南昌市广州路169号。

法定代表人：吴润林，该公司董事长。

一审第三人：章保财。

再审申请人周细荣因与被申请人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建），一审原告、二审上诉人梅保根，一审被告深圳市温馨家园实业有限公司（以下简称 深圳公司），江西华东装潢建材博览城有限责任公司（以下简称华东公司），一审第三人章保财建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2014） 赣民一终字第61号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

周细荣申请再审称：二审法院认定的部分事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审法院认定，一审诉讼中，周细荣、梅保根向法院提出司法鉴定申请的基本事 实缺乏证据证明。一审中，针对原告方认为建设方与南昌一建将其实际施工总金额17633258.11元核减为缺乏证据，一审法院未责成南昌一建提供核减工 程款的相应证据，却提出对案涉工程款进行鉴定，并私下说服周细荣的委托代理人江祥忠，迫使周细荣无奈同意鉴定。（二）二审法院认定各方当事人均同意按法院 确定的鉴定原则对所涉工程进行鉴定的基本事实缺乏证据证明。本案一审第一次开庭时，一审承办人明确表示鉴定不以《内部承包合同》为依据，但在鉴定委托书中 却将此作为计算实际工程量的主要鉴定依据。周细荣的委托代理人江祥忠发现后提出书面异议，认为首先应当查明周细荣等施工工程的总造价，请求予以纠正。最 终，一审判决含糊认定“……各方当事人同意按鉴定原则对所涉工程进行司法鉴定……”二审判决将一审判决的“鉴定原则”改变为“法院确定的鉴定原则”，回避 周细荣对一审法院限定鉴定范围的反对意见。（三）二审法院认定周细荣、梅保根拒不按约缴纳鉴定费，致使无法确定工程造价款的基本事实缺乏证据证明。在周细 荣缴纳3万元鉴定费的情况下，鉴定机构未得出最终鉴定结论的根本原因在于南昌一建拒不提供相关鉴定材料，以及一审法院承办人违法办案所致，而非周细荣拒不 缴纳鉴定费。鉴定机构出具的鉴定意见初稿得出案涉工程总造价为7153753.28元，比南昌一建已付工程款9218186还少200多万元，结论荒谬。 综上，周细荣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

南昌一建答辩称南昌一建提交意见称：（一）一、二审法院认定事实正确，证据充分。1.华东公司与南昌一建签订的《建设工程施工合同》及结算价格不应作为南 昌一建与周细荣的结算依据。根据合同相对性原则，周细荣并非《建设工程施工合同》的当事人，因此，该合同约定的结算方式及根据该结算方式取得的结算价格不 适用于周细荣与南昌一建的结算。2.南昌一建与周细荣等签订的《内部承包合同》是双方当事人的真实意思表示，双方应严格根据该合同办理结算，其中第二条第 合同第二条第6款第（1）项明确约定：本项目按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。虽然该合同被认定无 效，但工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定结算工程款。3.南昌一建 为保障工程质量和施工进度，花费大量的人力、物力、财力，其中派出五名工程技术人员进行全面管理；为周细荣支付了搭建临时设施费、材料款、劳务费、购买意 外保险费、宣传费、清理场地费、开关箱款、电缆款等费用；严格按照《2004年江西省建筑安装工程费用定额》为系争工程缴纳各种规费合计 2310091.51元，这些费用均已计入南昌一建与华东公司的工程总造价中。而南昌一建与周细荣在《内部承包合同》中约定的决算方式仅为：按省2004 年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方周细荣方包干。两种决算方式内容相差巨大。4.根据一审法院查明事实，系争工程中门窗、外墙涂料、屋面防水、 屋面保温、外墙保温、户内穿线，配电箱、灯具、开关插座、卫生洁具均非周细荣方建设施工。（二）一、二审法院适用法律正确，程序合法。1.南昌一建积极配 合鉴定机构的工作，将其所持材料全部提交，但周细荣认为鉴定单位出具的初稿未达到其所要工程款的目的，拒不缴纳鉴定费，致使无法出具最终鉴定报告，导致南 昌一建与周细荣之间的结算价格无法确定，因此，周细荣应承担对其主张的2476245.52元工程款举证不能的法律后果。南昌一建请求驳回周细荣的再审申 请。

本院认为：（一）关于南昌一建应否支付周细荣、梅保根工程款2476245.52元的问题

经审查，2005年9月1日，建设方华东公司以深圳公司的名义与南昌一建签订《建设工程施工合同》。2005年9月8日，原告周细荣、第三人章保财与南昌 一建第五分公司签订《内部承包合同》约定：甲方南昌一建第五分公司承揽的华东建材装潢大市场工程项目，按公司管理规定委托乙方周细荣、章保财包工包料形式 承包施工。该合同第二条第6款第（1）项还约定：“考虑本项目的实际情况，经双方约定：本项目按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包 干（包括安全设施防护费）。材料补差按总承包的建设工程施工合同清算。营业税、上级管理费、防洪基金、价格调节基金、印花税等由甲方负责交纳，并由甲方为 乙方出具建安发票。”合同签订后，周细荣组织人员进行施工，工程完工经竣工验收合格。周细荣申请再审主张的2476245.52元工程款，是华东公司与南 昌一建对周细荣施工工程的审计金额12194431.52元，减去周细荣已收到9718186元后的余额。原判查明，因周细荣等人系不具有建设工程施工资 质的实际施工人，其与南昌一建签订的《内部承包合同》应为无效，由于该工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》的相关规定，仍应当按照合同的约定结算工程款。因此，在周细荣请求支付工程款的情况下，应参考双方签订的《内部承包合同》进行结算。现周 细荣请求按照深圳公司与南昌一建签订的《建设工程施工合同》结算工程款，根据合同相对性原则，因其不是该合同的相对方，无权依据该合同结算工程款，本院对 其该请求不予支持。

（二）关于一审鉴定是否合法的问题

1.关于司法鉴定程序是否合法的问题。经审查，2012年6月30日，周细荣起诉要求南昌一建按照其完成的工程量17633258.11元支付其剩余工程 款8415072.11元。南昌一建答辩对周细荣的该主张不予认可，认为周细荣要求支付工程款17633258.11元无事实和法律依据。对此，一审法官 提示周细荣证据不足是否鉴定以确定工程款的具体数额，是法官正当履行职务，周细荣作为一个完全民事行为能力人，完全能够依据自己的意志和认知作出是否申请 司法鉴定的决定，不存在受到强迫的情形。

2.关于一审法官是否擅自变更鉴定原则的问题。一审期间，承办法官建议工程鉴定按照以下原则鉴定，（1）依据南昌一建和深圳公司签订的两份合同、南昌一建 与周细荣等签订的合同；（2）定额是依据签订的合同鉴定。周细荣等表示原则上同意法院的鉴定原则，但将南昌一建与周细荣等签订的协议划掉。由于南昌一建与 深圳公司签订的《建设工程施工合同》与南昌一建与周细荣等签订的《内部承包合同》中关于工程款的结算方式不同，即前者为“采用可调价格合同，合同价款调整 方法为1.工程结算按2004年版《江西省建筑、装修、安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》执行；2.取费标准按国家规定 计取，现场安全、文明施工措施费按（2004版定额）计取，工程材料单价按施工当期的南昌市建设工程造价信息执行”。后者为“本项目按省2004年定额， 直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。”一审法院委托鉴定时，仍将《内部承包合同》作为鉴定的依据之一。对此，应理解为根据合 同相对性原则，确定周细荣与南昌一建的工程款应以《内部承包合同》为主要鉴定依据，否则，得出的结论仍然不能证明待证的事实，故一审法院根据案件审理需要 对鉴定原则进行修正，不属于擅自变更鉴定原则。

综上，周细荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回周细荣的再审申请。

审　判　长　　王季君

审　判　员　　于金陵

代理审判员　　晏　景

二〇一五年四月三十日

书　记　员　　冯哲元