中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第157号

再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：邓祖玉。

委托代理人：李秋莲，北京市炜衡律师事务所律师。

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：常柏成，内蒙古自治区阿尔山市人民政府车队职工。

被申请人（一审第三人，二审上诉人）：周学文，内蒙古自治区阿尔山市人民代表大会常务委员会主任。

委托代理人：宫品晶，内蒙古匡维律师事务所律师。

被申请人（一审第三人，二审上诉人）：白永强，男，蒙古族，1969 年11月18 日出生，内蒙古自治区阿尔山市财政局职工，住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市温泉街站前路270号。

一审原告、二审被上诉人：郝军，内蒙古自治区呼伦贝尔市工程设计院职工。

一审第三人：周占国，内蒙古自治区阿尔山市看守所所长。

一审第三人：王洪洲，原内蒙古自治区阿尔山市公安局刑警大队队长。

一审第三人：孙宝华，内蒙古自治区阿尔山市统计局局长。

再审申请人邓祖玉、常柏成因与被申请人周学文、白永强，一审原告、二审被上诉人郝军及一审第三人周占国、王洪洲、孙宝华建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第28号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

邓祖玉向本院申请再审称，（一）二审判决认定周学文、白永强已支付工程款的事实缺乏证据证明。1、常柏成二审仅提供了一份其向朱友兵出具的借据40.8万元，二审法院据此即认定该款项是周学文支付的讼争工程款不仅不合逻辑，而且违反证据规则。2、白永强一审、二审均未提供任何证据证明其支付了工程款，二审法院也未在判决书中载明其作出“白永强自建的50号别墅已向常柏成支付工程款78.7万元”判决的根据。（二）二审判决遗漏被申请人的诉讼请求。讼争工程款除了兴安盟丰信工程造价咨询有限公司（以下简称丰信公司）作出的《鉴定报告》所评估的2010年已完成60%工程量对应的工程款之外，还有其他工程款项，但二审判决并未涉及。本案讼争工程实际上分两阶段：2010年邓祖玉作为施工方完成了60%工程量，2011年邓祖玉作为施工管理人完成了剩余工程。在一审时，申请鉴定的仅为2010年完成的60%主体工程量对应的造价，尚有2011年施工现场产生的机械台班费及剩余材料费未包含在鉴定造价之中。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项之规定，申请再审，请求撤销二审判决第二项、第三项、第四项，维持一审判决第一项。

常柏成答辩并申请再审称，（一）二审判决认定周学文向常柏成支付了40.8万元工程款、白永强向常柏成支付了78.7万元工程款情况属实，二审审理时已经过常柏成认可，邓祖玉认为该事实缺乏证据证明没有法律根据，不能成立。（二）邓祖玉请求再审维持一审判决，而理由却是一、二审判决遗漏其诉请，明显自相矛盾。（三）丰信公司的《鉴定报告》不能作为证据在本案中使用，该《鉴定报告》无文号，无鉴定人员资质证书，无现场勘测记录，工程量未征求常柏成的意见，未到施工现场进行勘查，只以邓祖玉个人出具的工程量情况说明，做出了工程实际总造价60%的《鉴定报告》。该《鉴定报告》不能作为证据使用。（四）二审判决认定常柏成与邓祖玉、郝军成立建设工程施工合同关系，邓祖玉、郝军为阿尔山市新村22号、23号、38号、50号、58号别墅工程的实际施工人缺乏证据证明。（五）一、二审判决均维护了邓祖玉、郝军要求常柏成返还机械设备的诉讼请求，可是邓祖玉、郝军在本案一、二审庭审过程中，未提供任何证据证明其有机械设备，并被常柏成扣留，常柏成也始终未认可此问题，一、二审判决在没有证据证明的情况下，判决维护邓祖玉、郝军对此的请求，审判程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回邓祖玉、郝军的诉讼请求。

周学文答辩称，周学文将工程施工事宜直接发包给朱友兵，后朱友兵将该工程转包给常柏成。周学文与朱友兵单独结算，朱友兵与常柏成单独结算，周学文已支付朱友兵40多万元，常柏成在二审时亦承认朱友兵向其支付了工程款40.8万元。根据合同相对性，邓祖玉应向常柏成主张工程款，无权向周学文主张工程欠款。邓祖玉的再审申请无事实及法律依据，应予驳回。

白永强答辩称，白永强与邓祖玉、郝军不存在合同关系，不具有债的相对性，邓祖玉、郝军向其主张工程款无事实、法律依据。白永强在二审中已经提供充分证据证明不存在拖欠工程款的事实，邓祖玉、郝军要求承担连带责任无法律依据。二审中白永强已经提交了由常柏成亲笔书写的收据，表明已经分批次支付了工程款共计78.7万元。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓祖玉的再审申请。

本院认为，结合再审申请人邓祖玉、常柏成与被申请人周学文、白永强的诉辩情况，对邓祖玉、常柏成的再审申请理由分析认定如下：

（一）关于一、二审判决认定邓祖玉、郝军与常柏成之间成立建设工程施工合同关系是否正确的问题。邓祖玉、郝军与常柏成虽然未签订书面建设工程施工合同，但邓祖玉、郝军提供的索要欠付工程款录像光碟、预交22、23、38、50、58号别墅施工水电费、《劳动保障监察责令整改决定书》、阿尔山市伊尔施街道管理处给邓祖玉发出的通知及证人王铁军等证据均证实，邓祖玉、郝军实际施工了常柏成所承建的案涉22、23、38、50、58号五幢别墅部分工程量，进而能够证明邓祖玉、郝军与常柏成之间已形成建设工程施工合同关系。常柏成虽然否认工程系邓祖玉、郝军施工，但其并未提供证据，推翻上述建设工程施工合同关系成立的事实，故常柏成的该申请再审理由不能成立，本院不予采信。

（二）关于周学文、白永强应否支付邓祖玉工程款的问题。一方面，从二审法院查明的事实来看，周学文将其别墅工程施工事宜发包给朱友兵，后朱友兵将该工程转包给常柏成，而常柏成又将该工程进一步转包给邓祖玉、郝军。从上述工程承包及转包关系来看，周学文与朱友兵单独结算，朱友兵与常柏成单独结算，而邓祖玉、郝军又与常柏成单独结算，故根据合同相对性，邓祖玉应向常柏成主张工程款，原则上其无权向周学文主张工程欠款。另一方面，周学文已支付朱友兵40多万元工程款，常柏成在二审时亦承认朱友兵向其支付了工程款40.8万元，故周学文已经全额支付了邓祖玉所施工工程部分工程款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在周学文已经提供证据其不欠付工程款的情况下，其无需再向实际施工人邓祖玉承担责任。至于常柏成是否将该部分工程款支付给邓祖玉，系邓祖玉与常柏成之间的法律关系。邓祖玉关于周学文应向其支付工程欠款的再审申请理由无事实及法律依据，本院不予采信。

（三）关于白永强应否支付邓祖玉工程款的问题。一方面，从本案二审法院查明的事实来看，白永强将案涉工程交给常柏成施工，常柏成又将其转包给邓祖玉、郝军，故分别在白永强与常柏成及常柏成与邓祖玉、郝军之间成立合同关系，而白永强与邓祖玉、郝军之间并不存在合同关系，不具债的相对性，邓祖玉、郝军向白永强主张工程款无事实、法律依据。另一方面，二审中白永强已经提交了由常柏成亲笔书写的收据，表明其已经分批次支付了工程款共计78.7万元；对上述收据所载明的收款事实，常柏成明确予以认可。故白永强在二审诉讼中已经提供充分证据证明不存在拖欠常柏成工程款的事实；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在白永强已经提供证据证明其不欠付工程款的情况下，其无需再向实际施工人邓祖玉承担责任。故邓祖玉要求白永强支付工程款亦无事实和法律依据。进一步，邓祖玉关于二审判决认定白永强已支付工程款的事实缺乏证据证明的再审申请理由，依据不足，本院不予采信。

（四）关于一、二审判决是否遗漏了邓祖玉的诉讼请求问题。邓祖玉、郝军在本案一审诉讼中并未诉请其在案涉工程60%工程量之外尚施工了其它工程，一、二审法院未予审理并无不当。其在再审申请中主张在案涉工程60%工程量之外尚施工了其它工程，并以此作为理由申请再审，本院对此不予审查。

（五）关于二审判决依据丰信公司的《鉴定报告》认定已完工程工程量是否正确的问题。诉讼中，邓祖玉、郝军申请法院对已完工程施工部分进行工程造价鉴定，一审法院委托丰信公司进行工程造价鉴定，符合法律规定。邓祖玉、郝军自其施工的未完工程撤出时，后续工程已经施工，且施工现场无法准确区分邓祖玉、郝军施工部分工程量的具体内容，故鉴定机构根据邓祖玉、郝军提供的工程量清单进行鉴定，并无不当。《鉴定报告》送达后，常柏成虽对《鉴定报告》提出异议，但未申请重新鉴定，故一、二审法院参照《鉴定报告》的鉴定结论认定邓祖玉、郝军施工部分的工程造价，并无不妥。至于常柏成在再审申请书中提到的鉴定报告不符合法律规定的再审申请理由，其在二审上诉理由中并未主张，故对此申请理由本院不予审查。

（六）关于一、二审判决支持邓祖玉、郝军要求常柏成返还机械设备的诉讼请求是否正确问题。对此，一审判决后，本案当事人均未对该判项提出上诉，二审法院对此不予审理并无不当，本院对此亦不予审查。

综上，邓祖玉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项规定的情形。常柏成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回邓祖玉、常柏成的再审申请。

审　判　长　关　丽

代理审判员　李　琪

代理审判员　仲伟珩

二〇一五年四月××日

书　记　员　王楠楠