中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2015）知行字第74号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京法索科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区广渠门外大街8号东座507室。

法定代表人：吴一旻，该公司总经理。

委托代理人：杨其新，该公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：李欣，该委员会审查员。

再审申请人北京法索科技发展有限公司（简称法索公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第387号行政判决，向本院提起再审申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

法索公司申请再审称：1、原判决、被诉决定认定事实错误。本案第8555117号“金香玉”文字与拼音组合的商标（简称申请商标，见附图）与第3867416号“金镶玉”商标（简称引证商标，见附图）字形不同，尤其是“镶”与“香”差异较大，整体含义不同，两商标整体外观区别明显，不易使相关公众对商品来源产生误认，两商标不近似。2、法索公司在第二审程序中提交的补强新证据，足以影响案件实体结果，且无其他救济途径，应予采纳。在其提交了《关于开庭审理的申请》后，二审法院仍执意书面审理，属程序违法。3、另有19个涉及“金镶玉”与“金香玉”相近的商标已在类似商品上获得注册，复审证据与补强新证据足以证明商标局的审查依据及标准不统一，商标评审委员会未予纠正，属适用法律错误。商标评审委员会遗漏该复审理由，属程序违法。4、申请商标的创意来源于传统名菜“鱼糕”，即被驳回的指定使用商品“鱼糕（鱼制食品）”，法索公司真实使用意图明显，我国商标制度应鼓励商标的创新与运用。综上，请求本院撤销北京市高级人民法院（2014）高行终字第387号行政判决及北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3709号行政判决；撤销商标评审委员会商评字（2013）第48822号《关于第8555117号“金镶玉”商标驳回复审决定书》（简称第48822号决定）；判决商标评审委员会负担一审、二审案件受理费。

商标评审委员会提交意见称，商评字（2013）第48822号决定及一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。法索公司所述其他商标的注册不能成为申请商标获准注册的当然证据。此外，法索公司再审时提交的证据并未在行政程序中提交，不是其做出被诉决定的事实依据。请求本院依法维持复审决定。

本院认为，本案争议焦点为申请商标与引证商标是否构成《中华人民共和国商标法》（2001年修正，简称商标法）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

法索公司对申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品没有异议。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案申请商标为“金镶玉”，引证商标的文字部分为“金香玉”，二者文字构成相近，呼叫相同，整体视觉效果近似，二者共同使用在鱼糕（鱼制食品）、鱼子酱等相同或者类似商品上，即使含义有所差别，也容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，商标评审委员会及原审法院认为申请商标与引证商标构成近似商标，申请商标的注册违反了商标法第二十八条的规定应予驳回，并无不妥。

商标评审实行个案审查原则，商标近似的判断，既是事实问题也是法律问题，在法律适用的标准上应当统一规范，但其他商标的注册，并不必然作为本案商标应当注册的正当理由。商标评审委员会第48822号决定已经根据商标法的规定，对两商标是否构成近似的问题进行了评述，故法索公司关于商标评审委员会“违反法定程序”，遗漏其评审理由的相应主张不能成立。法索公司二审提出的其他涉及“金镶玉”与“金香玉”相近的商标已在类似商品上获得注册的证据并未在行政程序中提交，不是商标评审委员会做出被诉决定的事实依据，也不能成为本案申请商标应当注册的依据。二审法院未予开庭审理，不属于违反法定程序。

本案申请商标指定使用在第29类鱼糕（鱼制食品）等商品上，鱼糕商品的形状和外观，与本案申请商标的注册无直接关系，法索公司关于本案商标的申请是商标创新和运用的主张，并不能成为本案申请商标应予注册的理由和依据。

综上，法索公司的再审申请，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。按照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回北京法索科技发展有限公司的再审申请。

审　判　长　　夏君丽

审　判　员　　殷少平

代理审判员　　董晓敏

二〇一五年八月二十五日

书　记　员　　包　硕