中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第989号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马鞍山中港恒发节能环保技术有限公司（原巢湖中港恒发节能环保技术有限公司）。住所地：安徽省马鞍山市和县乌江镇化工产业基地内。

法定代表人：孙明明，该公司董事长。

委托代理人：刘湛江，江苏苏南律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京市第四建筑工程有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢。

法定代表人：许世华，该公司董事长。

再审申请人马鞍山中港恒发节能环保技术有限公司（以下简称马鞍山中港公司）因与南京市第四建筑工程有限公司（以下简称南京四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审理终结。

马鞍山中港公司申请再审称：本案所谓固定价格合同，只是停留在名义上，签证和甲供材料的出现，实际上已否定了双方约定的固定价格。因此，本案工程总造价需要双方结算决算或造价审计鉴定。原审在工程总造价缺少双方竣工验收后的结算决算或缺少专业造价师事务所对工程总造价进行专业技术方面的审计鉴定，仅对整个工程中其中一小部分所谓签证增加工程及未完工程委托不具有大额工程造价鉴定资格的马鞍山市价格认证中心进行鉴定，并以该鉴定结论为据，认定本案工程造价为合同约定价加上有签证的增项并减去未完成部分，认定基本事实缺乏证据证明。本案工程应据实结算。江苏建达工程项目管理有限公司对本案工程进行鉴定出具的《工程造价鉴定报告》能够证明该工程南京四建公司未履行完毕不能主张全部权利，工程合同也并非固定价格合同，这一结论推翻了一、二审判决对基本事实的认定。该鉴定报告虽是2014年10月出具，但其2013年5月27日一审期间已委托，因当时其公司股东之间产生矛盾，拖欠鉴定费用才导致鉴定报告拖延被扣。该鉴定报告属再审中新的证据，足以推翻原一、二审判决。马鞍山中港公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项的规定，向本院申请再审，请求再审撤销二审判决并改判驳回南京四建公司的一审诉讼请求。

本院针对马鞍山中港公司申请再审的事由及所提供的证据，对如下两个问题进行审查。

（一）关于涉案工程价款应采用何种方式进行结算问题

2009年11月18日，南京四建公司（承包人）与马鞍山中港公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定：合同价款12966865.4元。合同专用条款第六条23.2约定：本合同采用固定价格合同方式确定。合同价格包括的风险范围为不可抗力以外的一切风险。风险以外的合同价款调整方法：①发包人与承包人双方认可的设计变更；②监理和发包人的现场签证。27.6约定：发包人供应材料设备的结算方法：本工程中发包人供应钢筋、商品砼、钢结构的钢材，按扬州高智工程监理造价咨询有限公司核定预算书中材料单价执行。由此可见，涉案工程合同价款采用风险范围内价款不调整的固定价格总包干方式系双方当事人的合意，且也说明了双方对于由此可能产生的风险在订立合同时已充分予以考量并作出选择。上述约定不违反法律强制性规定，对当事人双方具有约束力。一、二审认定本案双方当事人在合同中约定了合同价款采用固定价格方式确定，调整方法为发包人与承包人双方认可的设计变更，监理和发包人的现场签证，事实根据充分。马鞍山中港公司申请再审主张实际履行中合同约定的固定价款已变更为据实结算的理由，与本案事实不符，本院不予支持。

另，马鞍山市价格认证中心是在双方无法就签证工程量予以确定的情况下，由一审法院依法委托对在施工过程中形成的签证单记载的工程造价进行鉴定，鉴定意见经过双方当事人质证，并由一审法院进行了审核，对其中无马鞍山中港公司签字的联系单予以剔除，据此确认签证增加部分的工程价款。对未完工的工程量，双方当事人在鉴定过程中进行了反复核对。据此，一审法院依法委托该鉴定中心对工程变更有签证部分及未完成工程部分进行工程造价鉴定，符合合同约定，且鉴定程序合法，鉴定意见经双方当事人质证并经过了法院审核。现马鞍山中港公司提出马鞍山市价格认证中心不具有大额工程造价的鉴定资格，但未提供相应的证据。故原审采信该鉴定中心就增加签证及未完成工程所作的鉴定意见，只对工程变更部分及按合同约定的计算方法和结算标准在合同约定的结算价（固定价款）中予以增、减，符合合同约定和公平原则。原审未支持马鞍山中港公司要求重新对整个工程造价进行鉴定的申请，并无不当。

（二）关于新证据问题

首先，马鞍山中港公司申请再审提交的江苏建达工程项目管理有限公司《工程造价鉴定报告》系受其单方委托出具，该鉴定报告与马鞍山市价格认证中心受人民法院依法委托出具并经法庭质证的鉴定结论相比，后者的证明力较高。且前者鉴定结论“该工程合同总价12966865.40元，因该工程存在甲供材料、签证等内容，变更了包工包料等的合同约定，故该工程非固定价格合同”的认定，亦与合同约定明显不符。马鞍山中港公司申请再审提供的江苏建达工程项目管理有限公司《工程造价鉴定报告》不足以推翻原审认定的事实；

第二、马鞍山中港公司自述江苏建达工程项目管理有限公司对涉案的鉴定在一审期间就已完成，《工程造价鉴定报告》申请再审才提交，原因系其公司股东之间产生矛盾拖欠鉴定费用而导致鉴定报告拖延被扣。由此可见，造成该鉴定意见未能在原审期间举示系马鞍山中港公司自身的原因所致。该鉴定报告不属再审中新发现、新形成、原审客观不能提供的证据，不应认定为新证据。

综上，马鞍山中港公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回马鞍山中港恒发节能环保技术有限公司的再审申请。

审　判　长　　姚爱华

审　判　员　　贾劲松

代理审判员　　姜　强

二〇一五年五月二十八日

书　记　员　　王慧娴