中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第1657号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：盘锦新立供暖有限公司。住所地：辽宁省盘锦市大洼县新立镇。

法定代表人：江秀胜，该公司总经理。

委托代理人：丁志旭，该公司员工。

委托代理人：陈宝霞，辽宁省盘锦市兴隆台区工业开发区法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司。住所地：辽宁省盘山县沙岭镇。

法定代表人：孟凡秀，该公司总经理。

委托代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。

再审申请人盘锦新立供暖有限公司（以下简称新立公司）因与盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第255号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天旭公司起诉称：2011年8月6日，天旭公司与新立公司签订了建设工程施工合同一份，约定新立公司将办公楼、锅炉房等建筑项目发包给天旭公司。合同签订后，2011年9月2日，双方签订了“施工合同补充条款”一份，约定废除前面所签订的合同，双方按补充条款履行。天旭公司施工的工期从2011年的8月到11月，截止到11月，新立公司仅拨付241.9万元，远没有达到工程量的70％，因新立公司原因无法施工，导致合同不能履行。天旭公司已完成的工程总造价为12121013.22元，扣除新立公司已给付的工程款482.9万元，新立公司尚应给付天旭公司工程款7292013.22元。2012年3月13日，天旭公司经公证处向新立公司邮寄通知函一份，限定新立公司在2012年3月20日前履行付款义务，否则天旭公司将解除合同，但新立公司至今未答复。请求判决新立公司给付天旭公司工程款7292013.22元，并承担本案的诉讼费用。

新立公司答辩称：因不符合法律规定的解除合同的条件，不同意解除合同；该工程存在质量问题，天旭公司主张的工程款数额没有法律依据，；新立公司实际给付的工程款数额也不是天旭公司主张的482.9万元。

一审法院认为：双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效。现由于新立公司未按照合同约定给付工程款，该工程的一些后续工程已由新立公司找他人完成且该工程已投入使用，故天旭公司要求解除合同，应予以支持；双方对应给付的工程款数额有争议，经天旭公司申请，一审法院依法委托鉴定机构予以鉴定，新立公司虽对鉴定结论提出异议，但根据鉴定机构的书面和出庭答复可知，新立公司提出的异议没有根据，鉴定机构的鉴定结论有理有据，应予以采信。鉴定机构鉴定的工程款数额为8746733.91元，扣除新立公司已给付的工程款数额5516120元，新立公司尚需给付天旭公司工程款3230613.91元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十条之规定，判决：一、解除天旭公司和新立公司之间签订的建筑及安装施工合同及补充合同；二、新立公司于判决生效后10日内给付天旭公司工程款3230613.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62844元，由天旭公司承担30199元，新立公司承担32645元。鉴定费170000元由新立公司承担。

新立公司不服一审判决，向辽宁省高级人民法院上诉称：一审法院以盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司（以下简称开来所）盘开来司法鉴字（2012）第005号《盘锦新立镇集中供暖工程造价鉴定书》的鉴定结论认定本案工程造价错误。开来所及相关鉴定人员无司法鉴定资质，鉴定结论中无依据多计取了180万元，还计取了未施工完毕的采暖、电气、给排水、消防工程费用44.6万元。涉案工程存在质量问题，且未经竣工验收，一审法院不应判决新立公司支付全部工程款。一审判决证据认定错误，程序不公。综上，请求撤销一审判决，驳回天旭公司的诉讼请求。

天旭公司答辩称：关于鉴定机构的资质，一审法院已经向新立公司做出了解释；关于工程造价及使用功能多计费等请求，鉴定部门在一审时已经提供了详尽的异议解答；关于新立公司提出的已完工程存在主体质量问题而不应支付工程款的请求，一审时对质量进行了鉴定，结论是仅存在一般质量问题，新立公司以工程存在质量问题拒绝支付工程款理由不成立，且新立公司已经就涉案工程的质量问题提起了另案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新立公司的上诉请求。

二审法院认为：新立公司与天旭公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。一审法院支持了天旭公司提出的解除涉案合同的主张，新立公司并未提出异议，本院予以确认。双方涉案施工合同解除后，一审法院判决新立公司按照一审鉴定结论向天旭公司支付尚欠工程款并无不妥。一审期间，新立公司针对涉案工程的质量问题提出了反诉，但又撤回了该反诉。现新立公司向一审法院另行提起了关于涉案工程质量问题的诉讼，关于涉案工程的质量问题，因该质量问题引起的工程款调整问题，以及新立公司提出的天旭公司未按图纸设计施工的部分等，如属于质量问题的，新立公司可另案解决。新立公司关于一审法院在涉案工程未竣工验收，且存在严重质量问题的情况下，判决新立公司支付全部工程款，违反了相关法律法规的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32645元，由盘锦新立供暖有限公司负担。

新立公司申请再审称：一、判决解除申请人与被申请人之间签订的建筑及安装施工合同及补充合同是错误的；二、要求申请人撤回反诉诉讼是错误的，应合并审理；三、认定申请人未按照合同的约定给付被申请人的工程款，从而判决给付全额工程款是错误的。工程质量存在问题，被申请人违约在先，并不是申请人有意拖欠工程款；四、认定的申请人尚需给付被申请人3230613.91元没有法律依据，适用的证据有瑕疵；五、认定被申请人上述未施工的后续工程已由申请人找他人完成是错误的。

天旭公司提交意见称：一、新立公司未按照双方合同的约定拨付工程款，造成工程延误、停工及工人上访，违反合同约定；二、新立公司拒绝天旭公司恢复施工的请求，天旭公司向新立大公司发出书面通知，新立公司也有回函，且新立公司已经接收工程并投入使用，能够证明当双方诉讼到法院时，双方已经解除合同，原审判决解除合同符合事实及法律规定。三、新立公司所提工程造价异议在原审中都已经审理过，且没有相关证据支持，原审法院采信鉴定报告正确。新立公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为：新立公司与天旭公司签订的合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合同合法有效。一、二审法院确认已完工工程数额为8746733.91元，新立公司已拨付工程款数额为5516120.00元，不足合同约定70%。2012年3月13日，天旭公司经公证处向新立公司邮寄通知函一份，限定其在2012年3月20日前履行付款义务，否则天旭公司将解除合同，符合合同解除的法定条件。新立公司提出判决解除合同错误的主张，本院不予支持。新立公司提出一审法院认定未施工的后续工程已由新立公司找他人完成是错误的，后续工程是否完成并不对合同解除及已完工工程造价产生影响。

关于新立公司申请再审称一审法院告知申请人方撤诉，不能合并审理，需另行起诉，申请人无奈撤回反诉诉讼的问题。提起反诉和撤回反诉是新立公司自由处分自己的诉讼权利，符合法律规定。

新立公司已就工程质量问题提起诉讼，新立公司所提因工程质量、办理竣工手续等问题，因新立公司未在本案反诉，可在另案或另诉中解决。

新立公司再审申请中提供建设工程图纸、设计文件审查报告、设计变更单等证据，欲证明原建筑面积5163.46平房米变更为3612.75平房米，而《盘锦新立镇集中供暖工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定书》）按照5124.23平房米建筑面积取费错误。天旭公司提供《关于盘锦新立镇集中供暖工程造价鉴定书中建筑面积计算错误说明》，证明实际建筑面积为3665.38平房米，并据此作出工程造价鉴定。《鉴定书》中建筑面积为5124.23平房米有错误，但工程造价未发生变化。新立公司对法院委托鉴定结果提出异议，一审中鉴定人、专家辅助人员对委托鉴定进行庭审质证，对异议项逐项核实，二审法院也就异议逐项进行了核对。现新立公司在再审申请中提出工程造价异议，没有相关证据支持，新立公司该项再审申请理由也不能成立。

综上，新立公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回盘锦新立供暖有限公司的再审申请。

审　判　长　　包剑平

代理审判员　　曹广进

代理审判员　　张杨民

二０一四年十二月十六日

书　记　员　　邵海强