中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2015）行提字第9号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：无锡济民可信山禾药业股份有限公司。住所地：江苏省无锡市新区长江南路12号。

法定代表人：李义海，该公司董事长。

委托代理人：嵇涛，该公司职员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：李盛楠，该委员会审查员。

原审第三人：南京亿华药业有限公司。住所地：江苏省南京市经济技术开发区新港大道18号。

法定代表人：杨鹏辉，该公司董事长。

委托代理人：朱铠，该公司职员。

再审申请人无锡济民可信山禾药业股份有限公司（简称济民可信公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人南京亿华药业有限公司（简称亿华药业公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第561号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年12月26日作出（2014）知行字第47号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济民可信公司委托代理人嵇涛，商标评审委员会委托代理人李盛楠，亿华药业公司委托代理人朱铠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院（简称一审法院）经审理查明，第4074308号“希能”商标（简称被异议商标，见附图）由亿华药业公司于2004年5月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上。第1210286号“悉能”商标（简称引证商标，见附图）由济民可信公司于1997年8月15日向商标局提出申请，核定使用在第5类化学医药制剂商品上。商标专用权期限已续展至2018年9月27日。在法定异议期内，济民可信公司向商标局提出异议申请。2010年7月21日，商标局作出（2010）商标异字第14108号《“希能”商标异议裁定书》，裁定济民可信公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。亿华药业公司不服，于2010年8月20日向商标评审委员会申请复审，理由为：被异议商标具有独创性和特定含义，与引证商标的字型、含义及整体结构不同，不构成近似商标。两商标指定使用商品截然不同，不属于类似商品。被异议商标经过长期使用，并未发生混淆误认情况。如被异议商标不能核准注册，必然给其公司带来巨大损失。引证商标含有“万能、全能”的意思，作为商标具有夸大宣传及欺骗性，违反《中华人民共和国商标法（2001年修正）》（简称商标法）第十条第一款第（七）项规定。请求商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。商标评审委员会经审理于2011年12月22日作出商评字（2011）第34479号《关于第4074308号“希能”商标异议复审裁定书》（简称第34479号裁定），认定被异议商标由文字“希能”构成，与引证商标“悉能”在文字构成上存在明显区别，且鉴于两者首字构成不同，足以使消费者将其相互区别。因此，两商标未构成近似商标，未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，亿华药业公司认为引证商标具有夸大及欺骗性，缺乏事实依据。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

济民可信公司不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销第34479号裁定。

北京市第一中级人民法院经审理认为，被异议商标与引证商标均为两个字构成的纯文字商标，但首字不同，两商标整体文字构成、含义不同，消费者足以将两商标予以区别。济民可信公司提交的证据不足以证明引证商标具有一定知名度而增强其显著性。虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，但两商标标识不近似，如共存于市场，不会引起消费者的混淆误认。故商标评审委员会有关两商标未构成商标法第二十八条类似商品上近似商标的认定正确。济民可信公司的其他主张没有事实和法律依据，不予支持。商标评审委员会作出的第34479号裁定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法（2014年修正前）》第五十四条第（一）项之规定，作出（2012）一中知行初字第1679号行政判决，维持商标评审委员会第34479号裁定。案件受理费100元，由济民可信公司负担。

济民可信公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及商标评审委员会第34479号裁定。其主要上诉理由为：1、被异议商标指定使用的药物制剂、人用药与引证商标核定使用的化学制剂商品，均为预防、治疗、诊断疾病的药品，均为在医药销售的处方药，使用对象为临床人群。因此，两商品在功能、用途、原料、销售渠道和消费对象等方面类似，构成商标法第二十八条所指的相同或类似商品。2、被异议商标与引证商标在读音、字形及含义方面容易引起相关公众混淆误认。其提交大量的使用证据证明引证商标具有较强的显著性和较高的知名度，与其建立了唯一对应关系。因此，被异议商标与引证商标构成近似商标。亿华药业享有“希尚”、“艾悉”等15件药品商标，却申请注册和使用与引证商标近似程度较高的被异议商标，足见其具有主观恶意。3、一审法院曾判决认定“德胜”与“得胜”、“丽仕”与“力士”、“拓泰”与“妥泰”商标构成近似，不应在本案中对同样情况做出相反认定。

商标评审委员会及亿华药业公司服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为，被异议商标指定使用的医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品与引证商标核定使用的化学医药制剂，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成相同或类似商品。判断商标近似与否，应当从商标文字的字形、读音、含义以及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法进行判断，并考虑相关商标的显著性和知名度。本案中，被异议商标由中文“希能”构成，引证商标由中文“悉能”构成。两商标虽然读音相同，但在构成要素和整体外观等方面不相同。济民可信公司虽然提供了证明引证商标具有知名度和显著性的证据，但上述证据或与引证商标缺乏关联性，或形成于被异议商标申请日之后，均不足以证明引证商标经过使用具有较高的知名度和较强的显著性，使相关公众将异议商标与之产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。一审判决对此认定正确，济民可信公司的此项上诉理由不能成立。济民可信公司主张亿华药业公司注册被异议商标违反诚实信用原则、具有恶意，缺乏事实依据，其相关上诉理由不能成立。商标评审遵循个案审查原则，另案判决结果不能成为被异议商标与引证商标构成近似商标的当然理由，且济民可信公司主张一审判决与另案判决案情相近但结论相反，缺乏事实依据，其相关上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法（2014年修正前）》第六十一条第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各100元，均由济民可信公司负担。

济民可信公司不服二审判决，向本院申请再审称，原审判决未认定异议商标“希能”与引证商标“悉能”构成近似商标是错误的。被异议商标“希能”与引证商标“悉能”均含有“能”字，两者文字排列相同，发音完全相同，在呼叫时难以区分。引证商标“悉能”是以独特的臆造词汇组合使用，且从未间断大范围公开商业性使用。“悉能”商标不仅具有天然显著特征，也具有后天使用形成的显著特征。异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品均为人用药品，属于相同或类似商品。如果两商标共存在药品领域，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。原审判决以被异议商标和引证商标“首字不同、文字构成不同”为由判断二者不构成近似，缺乏事实和法律依据。引证商标经多年持续使用、宣传，在国内特别在江苏地区已具有较高知名度，与其公司建立起对应关系。亿华药业已注册“希尚”、“艾悉”、“亿克”、“亿华”、“亿恒”等15件药品商标，其不使用已注册无争议商标，执意申请注册使用与引证商标近似的“希能”商标，违背诚实信用原则，动机显然不正当。另外，审理商标案件虽然实行个案审查原则，但审查的依据及标准应当是同一的。原审法院曾判决认定“德胜”与“得胜”、“美宝”与“美保”、“丽仕”与“力士”、“拓泰”与“妥泰”等商标构成近似商标。在案情相同情形下，却在本案中作出相反认定，随意适用法律，违反了行政法“合理行政”原则。综上，请求本院依法撤销第34479号裁定和一、二审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会答辩认为，涉案商标使用的人用药等商品均有固定经销渠道和销售场所，相关消费者通常在专业医师或药店销售人员指导下购买，一般不会误认误购。被异议商标指定使用的人用药品作为特殊商品，相关公众具有较高辨别认知能力，在识别商标时较为谨慎，核准被异议商标注册不会造成混淆或误认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

亿华药业公司陈述意见认为，引证商标“悉能”构成要素组合创意程度较低，被异议商标“希能”与引证商标“悉能”字形、含义和整体结构不同，视觉上亦存在根本差别，不构成近似。“希能”既是其注册商标，也是其自主研发的头孢丙烯药品商品名称。头孢丙烯药品与申请人使用“悉能”商标的具体药品在剂型、适用范围、药效作用机制上均存在很大不同。使用本案两商标药品的人员均为执业医师或药学专业人员，其作为相关公众施以一般注意力，不会发生任何误解误认。相关消费者亦须凭医师处方并在专业人员监督指导下购买使用，不可能发生混淆误认。国家相关规定要求医师应当使用经批准的药品名称，从而淡化了药品商标的标识作用，这也降低了相关公众对药品来源发生误认的可能性。由此，济民可信公司申请再审理据不足，依法应予驳回。

本院认为，认定涉案被异议商标与引证商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准进行判断。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。本案被异议商标指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上，引证商标核定使用在第5类化学医药制剂商品上。前述商品均为用于疾病预防、诊断和治疗的药品，故本案相关公众包括可能或实际使用前述类别药品进行病患预防、诊断和治疗的医护、药剂、病患人员，以及经营销售前述类别药品的相关经营人员。被异议商标与引证商标所使用商品均为医药制剂类，商品类别高度重合，属于相同或类似商品。被异议商标“希能”与引证商标“悉能”同有一个“能”字，商标呼叫标准发音没有差异，二者运用文字的方式和风格非常接近，相关公众施以一般注意力，难以借助商标对商品来源作出准确区分，容易导致混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标构成商标法第二十八条规定的近似商标，依法不应予以核准注册。

商标评审委员会关于本案相关公众具有较高辨别能力，相关消费者通常在专业医师或药店销售人员指导下购买，不会对涉案商标产生混淆或误认的意见，系对本院相关公众范围的界定理解过窄，缺乏事实和法律依据。

被异议商标与引证商标使用的商品类别并不限于处方药品，不能仅基于处方药品使用管理严格的理由，就得出涉案商标不会导致混淆或误认的结论。亿华药业公司认为本案实际使用商标的具体商品均为特定处方药品，相关公众均为具有专业知识的执业医师和执业药师，因而不会对涉案商标产生混淆或误认的主张，无事实和法律依据。

综上，第34479号裁定和一、二审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予撤销。济民可信公司申请再审理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第二十八条，《中华人民共和国行政诉讼法（2014年修正）》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2013）高行终字第561号行政判决、北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1679号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第34479号《关于第4074308号“希能”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定。

一、二审案件受理费各100元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏君丽

审　判　员　　殷少平

代理审判员　　曹　刚

二〇一五年七月一日

书　记　员　　包　硕

附：

被异议商标

引证商标