中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1682号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大连锦绣大厦有限公司。
法定代表人：潘成国，该公司董事长。
委托代理人：葛承，该公司法律顾问。
委托代理人：赵红革，北京泽盈律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司。
法定代表人：李献运，该公司经理。
委托代理人：毛力冬，该公司职员。
委托代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。
再审申请人大连锦绣大厦有限公司（以下简称锦绣公司）因与中国建筑第八工程局有限公司大连公司（以下简称中建八局大连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2014年8月20日作出的（2012）辽民一终字第228号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
锦绣公司向辽宁省大连市中级人民法院起诉称：1994年4月29日，双方签订建设工程施工合同，约定由中国建筑第八工程局第四建筑公司（以下简称中建八局四公司）承建锦绣大厦工程，暂定工程造价6800万元，待图纸出齐后中建八局四公司编制施工图预算，报锦绣公司审批，以审批后的工程造价为准。双方还对工程竣工、结算等事项作了约定。锦绣大厦工程于1994年6月1日开工，1995年12月间停工，1998年7月恢复施工。现工程已完工，但中建八局大连公司（承继中建八局四公司的债权债务）却拒绝向锦绣公司提交竣工报告及竣工资料，并拒绝进行竣工结算，还以锦绣公司拖欠工程款为由向法院提起诉讼。在前次诉讼中，锦绣公司申请对整体工程造价进行鉴定，初步鉴定结果反映工程造价仅为6400万元，中建八局大连公司以各种方式从锦绣公司取得工程进度款8384万元，虚报冒领工程款近2000万元。故请求判令中建八局大连公司履行锦绣大厦工程的竣工结算义务，提交竣工资料、结算资料；中建八局大连公司退还虚报冒领的工程款及利息（约2000万元，具体数额以司法鉴定结论为准）。
中建八局大连公司反诉称：已经履行结算义务，向锦绣公司交付了结算资料。锦绣公司起诉要求中建八局大连公司返还2000万元没有依据。1998年7月13日，双方签订锦绣大厦工程补充合同，对因锦绣公司原因致停工后锦绣大厦复工问题进行了约定。2000年12月5日和2001年3月29日双方又就安装工程签订了两份建设工程合同。中建八局大连公司已适当履行这些合同，所建工程也已竣工验收，但锦绣公司违约，至今仍拖欠中建八局大连公司复工后（二期）工程款13622831.81元。请求判令锦绣公司给付拖欠工程款13622831.81元。
一审法院认为：双方签订的施工合同和补充合同及其相关协议有效，双方均应依约履行。案涉锦绣大厦工程于1994年6月开始施工，虽经停工，但复工后于2001年12月已经完工并且投入使用。锦绣公司应当按照合同约定给付中建八局大连公司工程款。中建八局大连公司应当将竣工资料移交给锦绣公司。因中建八局大连公司提交了2004年9月2日将竣工档案资料移交给锦绣公司的相关证据，故锦绣公司该项诉讼请求不予支持。
因双方施工合同及补充合同对工程价款约定为，由施工方报预算经发包方审核后确认，案涉工程竣工至今未经决算，案涉工程造价为本案双方争议的焦点。针对该争议焦点，双方早在该院受理的（2003）大民房初字第8号案件中，均同意通过司法鉴定程序予以解决，但锦绣公司申请对整体工程造价进行鉴定，中建八局大连公司申请对复工后的工程造价进行鉴定。法院委托了中国建设银行大连市分行造价咨询中心对双方的申请分别进行鉴定，锦绣公司向鉴定部门缴纳了相应的鉴定费用，在鉴定过程中，中建八局大连公司申请撤诉，法院裁定准许撤回诉讼。本案在原审诉讼期间，双方仍然分别申请对工程整体造价和复工后的工程造价进行鉴定，法院同样委托了中国建设银行大连市分行造价咨询中心对此分别进行鉴定，鉴定部门向法院提交了两份鉴定结论，该结论已被辽宁省高级人民法院发回裁定中确认为程序不当和鉴定范围未查清，故该两份鉴定结论不能采信。本次诉讼中，经法院释明，锦绣公司明确表示对工程造价不申请重新鉴定，中建八局大连公司虽申请鉴定，但因未能提供完整的复工后工程资料，使鉴定部门无法对鉴定范围予以确认，使鉴定无法继续进行而被退鉴。在此情况下，锦绣公司所主张的中建八局大连公司虚报冒领工程款2000万元的事实及中建八局大连公司反诉主张的锦锈公司欠其工程款13622831.81元的事实，均因无据证明，而无法得到法院的支持。判决：一、驳回锦绣公司的诉讼请求；二、驳回中建八局大连公司的反诉请求。
中建八局大连公司以一审判决认定事实不清，适用法律不当为由提出上诉。
二审法院认为：涉案工程施工期间，1998年6月16日，中建八局大连公司以锦绣公司未按期支付工程款，致使其无法继续施工为由，要求锦绣公司支付工程款，诉至该院。期间双方签订调解协议，双方一致同意对1995年12月31日前中建八局四公司已完土建工程及样板房工程进行一次计算，合计价款7652万元。该院于1999年3月24日以（1998）辽民初字第8号民事调解书对双方达成的协议予以确认。该调解书及《锦绣大厦工程补充合同》、《锦绣大厦工程施工情况说明》等，确定了复工前的工程内容和工程款以及复工后的施工范围和内容。锦绣公司主张调解书中工程款为工程进度款，没有事实和法律依据。
依据中建八局大连公司的申请，该院依法调取了案涉工程相关图纸，委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对中建八局大连公司复工后施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：扣除甲供材，复工后工程造价：8541901.00元。2000年12月5日和2001年3月29日，锦绣公司与中建八局大连公司又分别签订大厦机电安装工程的给排水、采暖、通风空调、电器、消防等工程施工合同，经双方结算，安装工程结算值为4201000.00元。复工后中建八局大连公司施工的工程总造价为12742901.00元（8541901.00元＋4201000.00元）。关于案涉工程复工后的已付款情况，锦绣公司主张其1999年3月5日后付款为24629232.10元，其中有中建八局大连公司开具收款收据的为14003671.99元。中建八局大连公司对没有其开具的收款收据部分有异议，该部分款项包括10000000.00元中建八局大连公司付天大集团购材料款，该院根据锦绣公司提供的证据，认为该10000000.00元为前期双方已结算的工程款；其余625560.11元，因锦绣公司没有证据证明该部分款项为其向中建八局大连公司支付的案涉工程款，不予支持。中建八局大连公司对其已开具收款收据部分中的异议，主张5676046.25元材料款、24933.14元电话费在调解书中已经确认和结算，2000年6月25日、2000年9月4日共4万元，没有中建八局大连公司的收款收据，不应计入复工后已付款的主张，应予支持。据此，案涉工程复工后锦绣公司向中建八局大连公司支付的工程款为：8262692.60元（14003671.99元-5676046.25元-2493314元-40000.00元）。锦绣公司尚欠中建八局大连公司复工后工程款为4480208.40元（12742901.00元-8262692.60元）。遂判决：维持大连市中级人民法院（2008）大民二初字第28号民事判决第一项，撤销第二项；大连锦绣大厦有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国建筑第八工程局有限公司大连分公司工程款4480208.40元。
锦绣公司不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决认定事实和适用法律错误。
（一）二审判决认为1998年调解书是对复工前工程内容和工程款的结算是错误的。竣工结算是施工单位的法定义务。双方签订的《建筑施工合同》第二十八条明确规定了“竣工结算”条款，《调解书》第六条“有关工程的其他事项仍按双方合同规定执行”，《补充合同》第十一条有“结算方式”之约定、第十三条2款“补充合同与原合同一样具有同等法律效力”，这些文件均未免除被申诉人的竣工结算义务。原审一审的司法鉴定结论证明锦绣大厦整体造价仅7051万余元，表明双方达成《调解书》时并没有对已完成的人工、材料、取费、签证、变更等工程具体内容进行过核实，计算，只是根据中建八局大连公司9000余万的报价，砍价到7652万，这恰恰证明被申请人存在欺诈行为。《调解书》中“工程款”应解释为“进度款”，才符合“公平正义”、“等价有偿”的法律精神和基本原则。终审判决仅从形式上解释《调解书》，不仅违法免除了施工单位竣工结算的法定义务及合同义务，而且是在支持和鼓励欺诈。另外，《调解书》第二条规定：上述工程款随续建工程拨款支付或从锦绣公司的售房款中划付。表明《调解书》并没有规定明确的付款期限，但中建八局大连公司却申请了强制执行，辽宁省高级人民法院竟裁定执行了锦绣公司7135.16平方米房屋是错误的。《调解书》解决的是进度款问题，不论是自愿还是强制执行，竣工结算后多退少补，乃是工程施工领域的基本常识。
（二）一审法院继续委托前一诉讼的鉴定单位是否违反法定程序问题。根据当时执行的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条，原审一审法院指定前一诉讼中已收取了鉴定费、完成了大部分鉴定工作的鉴定单位继续完成鉴定，无有不当。至于免除了锦绣公司的鉴定费，却以中建八局大连公司未交鉴定费未采信后期鉴定，一则是后期鉴定因界限不清出现了两个结果；二则是前次诉讼中建八局大连公司见鉴定结果于己不利，突然申请撤诉，法院未对鉴定费作出处理即准予撤诉，均有过错；三则是中建八局大连公司并未提出免除鉴定费的申请，锦绣公司提了。锦绣公司没有任何过错，但重审一审、重审二审却要求锦绣公司再次交纳巨额鉴定费，重复鉴定，显失公平。而这一错误的根子在辽宁省高级人民法院发回重审，故锦绣公司未对重审一审的判决提出上诉，但在重审二审中充分阐述了要求二审法院解释发回重审的理由和纠正发回重审的错误，但二审法院未予任何解释，二审判决书中也只字未提。
（三）本案由于将同一座建筑人为分成了前后期，而界限又混淆不清，工程款支付没有分前后期，导致二审判决存在财务计算上的严重错误，存在少算、漏算。案涉工程是一栋独立建筑，只能整体结算，才能算清账目，分清是非，明确责任。锦绣公司总计支付的工程款为：现金29230992.6元，材料33000014.33元，两次以房抵债（31421712元＋1162800元），合计94815518.9元（均有财务凭证、裁定书、抵债协议为凭）。根据原审一审鉴定结论，锦绣大厦实际造价为49711805.65＋材料16600039.05＋安装工程4201000=70512844.7元，锦绣公司多付工程款2430.27万元，即使扣除被中建八局大连公司向天大集团支付的1000万元材料款，仍多付1430.27万元。
请求：撤销辽宁省高级人民法院（2012）辽民一终字第228号民事判决书。改判被申请人返还申请人多付的工程款1430.27万元及利息。
中建八局大连公司答辩称：（一）原判决适用法律正确，本案锦绣大厦前期因锦绣公司拖欠工程款在1998年双方达成调解书，该调解书是生效法律文书，确定了锦绣大厦停工前的工程款，并非是申请人认为的进度款。基于一事不再理原则，对于已经调解部分，应不再审理。且该调解是双方自愿达成，是因为双方有争议产生纠纷后，以调解方式确定的工程价款，并非必须经过合同约定结算确定工程造价。（二）锦绣大厦后期工程，法院以司法鉴定结果确定工程款，事实清楚。一审判决后，锦绣公司未上诉，可以认定对后期工程量是认可的。（三）关于申请人提出财务混乱问题，是混淆视听。本案前期造价7652万元，后期工程量1568万元，总造价9200余万，总付款8400万，并未超付。且调解书的执行目前还有三千多万房产未完成过户。请求驳回锦绣公司的再审申请。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点是案涉锦绣大厦工程总造价如何认定问题，主要涉及三个方面：一是对1998年调解书中工程款的性质界定，是工程进度款还是结算款；二是一审法院委托中国建设银行大连市分行造价咨询中心所作《大连锦绣大厦工程造价鉴定报告书》是否存在程序不当，可否作为结算依据；三是二审判决是否存在工程款认定错误。
关于（1998）辽民初字第8号调解书中工程款的性质界定问题。经审查，1、案涉锦绣大厦工程自1994年6月开工，至1995年10月28日因锦绣公司资金问题停工，1998年6月16日，中建八局四公司将锦绣公司诉至辽宁省高级人民法院，以锦绣公司未按期支付工程款，致使其无法继续施工为由，要求锦绣公司支付工程款52063864.00元。诉讼期间，双方于1998年7月13日签订《锦绣大厦工程补充合同》，1998年7月19日中建八局大连公司开始复工建设。后双方在多次磋商及1999年3月5日财务对账的基础上，于1999年3月17日签订调解协议书，就1995年12月31日前中建八局四公司已完土建工程及样板房工程价款数额及锦绣公司欠工程款数额，达成调解协议，并经法院调解书予以确认。该调解书已发生法律效力。从双方签署的《调解协议书》、《锦绣大厦工程补偿合同》、《锦绣大厦工程施工情况说明》的内容来看，双方已对停工前已完施工范围进行确认，并共同形成财务对账单，双方一致同意对锦绣大厦土建工程1995年12月31日以前完成的工程内容及样板间进行一次计算，结算价为7652万元。并没有明确该结算款项为工程进度款，因此，锦绣公司主张调解书所确认的工程价款应为工程进度款，事实依据不充分。2、法院调解书虽然仅是对双方当事人之间所达成调解协议的内容的合法性的确认，但调解协议本身是双方当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利的体现，该调解协议意思表示真实，调解书的签署表明双方当事人对前期工程款纠纷已得到解决，该调解结果对双方当事人均产生既判的法律约束力，因此，二审判决认为调解书是双方对前期已施工工程的结算并无不妥。
关于《大连锦绣大厦工程造价鉴定报告书》是否存在鉴定程序不当，可否作为结算依据问题。本案诉讼中，一审法院根据锦绣公司的申请委托中国建设银行大连市分行造价咨询中心对锦绣大厦工程进行鉴定，中建八局大连公司对鉴定部门提出异议，认为鉴定人员曾参加与本案前次诉讼的鉴定工作而申请鉴定人员回避，大连市中级人民法院驳回了中建八局大连公司的回避请求和复议请求。中建八局大连公司上诉后，二审法院认为一审法院委托与本案相关的（2003）大民房初字第8号案件的鉴定机构进行司法鉴定，不符合法定程序。本院认为，针对双方当事人之间建设工程施工合同纠纷，一审法院在前后二次诉讼中委托相同的鉴定机构进行鉴定，法律法规并无禁止性规定，中建八局大连公司申请鉴定人员回避的理由，不符合民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关当事人对鉴定结论提出异议和应当回避的情形，故二审法院认为该委托鉴定程序违法缺乏法律依据。但该鉴定结论并不能作为本案工程结算的依据，其一，该鉴定结论不能对抗生效的调解书的效力。调解书是双方自愿达成的，且不违反法律法规的规定，其效力高于鉴定结论的证据效力；其二，该鉴定范围包含了已经调解部分的工程款，锦绣公司依此鉴定再行主张亦有违一事不再理原则；其三，调解书所确认的锦绣大厦工程前期工程价款虽然与鉴定锦绣大厦工程造价数额不一致，但其也是双方当事人自由选择和处分的结果，充分反映了当事人的意思自治，而鉴定所做出的工程合同造价，尽管具有一定客观性，但有可能不能全面体现与当事人意思的紧密关联。且锦绣公司在1999年签署调解书之后，至2003年1月中建八局大连公司起诉主张复工后工程款的数年间，未提出过异议，直至2005年4月提起本案之诉，主张应依据鉴定结论确定锦绣大厦工程造价。从平衡当事人之间的权利分配和司法判决的价值取向而言，锦绣公司再审要求以《大连锦绣大厦工程造价鉴定报告书》作为结算依据的理由，本院不予支持。
关于工程款的事实认定问题，二审法院针对复工后工程造价及锦绣公司付款情况所做欠款数额认定的基本事实清楚，锦绣公司所述超付款的事实依据不足，提出漏算已付工程款亦未提供充分证据。
综上，锦绣公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回大连锦绣大厦有限公司的再审申请。
审 判 长 刘雪梅
代理审判员 刘京川
代理审判员 贾亚奇
二〇一五年八月十三日
书 记 员 张海婷
