中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第18号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃省第二建筑工程公司。

法定代表人：王春景，该公司总经理。

委托代理人：赵海龙，北京市中盈律师事务所律师。

委托代理人：史志敏，北京市中盈律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃省焱坤工贸有限公司。

法定代表人：周会涛，该公司经理。

再审申请人甘肃省第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被申请人甘肃省焱坤工贸有限公司（以下简称焱坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第94号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

二建公司申请再审称：（一）二建公司取得新证据足以证明二建公司与焱坤公司之间不存在施工合同关系，二建公司仅与周会涛负责的劳务施工队存在劳务分包关系。焱坤公司不是本案适格主体，本案不应认定为建设工程施工合同纠纷。（二）二审判决关于二建公司欠款数额的事实认定不清。1.二审判决对周会涛负责的外网一队的劳务费金额认定错误。周会涛及其负责的外网一队只是二建公司的劳务分包队，不应将该项目的造价金额认定为周会涛劳务队的劳务费用。2.二建公司提交的领款单、借据、银行汇款单、证明及出库单等，足以证明外网一队及其负责人周会涛收到了二建公司支付及代付的款项。二审判决认定二建公司通过银行向周会涛支付的65万元以及出库单中载明的材料款均包括在领款单金额内，缺乏依据。3.2010年12月6日出库单所记载的总金额为43680元，单据上有周会涛劳务队人员张得智的签字确认。为便于记载所付款项来源，在该单据中另行注明“周总付20000元”，而二审判决认定该单据中剩余款项23680元未予支付是错误的。4.道吉它确属周会涛的劳务队人员，二建公司于2013年3月5日代周会涛向道吉它支付1万元，应当认定为二建公司向周会涛付款。5.二审判决对二建公司代周会涛向迭部县人民医院工作人员齐风兰支付赔偿款3万元的事实未予认定是错误的。6.二审判决对化粪池价格认定错误。7.一、二审判决对水泥价格调整费用认定错误。（三）一、二审判决超出当事人的诉讼请求，焱坤公司向二建公司所供防盗门的付款问题，不应并入本案审理。（四）二审判决适用法律错误。焱坤公司未提供任何周会涛劳务队未收到相应款项或未领用相应施工材料的书面证据，二审法院仅凭焱坤公司的口头辩解，错误分配了举证责任，并错误适用法律规定。（五）《白龙江林业局棚户区改造小区配套工程合同书》是伪造的。综上，二建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项的规定，申请再审。

焱坤公司提交书面答辩意见称，（一）焱坤公司具有诉讼主体资格。根据二建公司收回的施工合同，双方在项目中的合作惯例及甘肃省人力资源和社会保障厅劳动保障监察局的会议记录，以及二建公司在一审庭审中的自述，均证明双方建立了施工合同关系。（二）二审判决认定的工程造价和二建公司的付款数额正确。1.二建公司在一、二审诉讼中认可工程造价为8389935.85元。2.双方的交易惯例是先办理领款手续（即领款单），二建公司才付款，银行汇款单是支付领款单中的款项。3.本案是包工包料，焱坤公司以领款单的形式冲抵材料款。出库单所涉材料款已经包含在领款单内，出库单不是独立的付款证据。4.二建公司对大额支付无法提供付款凭证，不符合交易常理。5.关于金额为43680元的单据，其上记载“周总付20000元”，二建公司未提交证据证明剩余款项通过何种方式支付，故仅应认定其支付了2万元。6.焱坤公司与道吉它无劳务隶属关系，亦未授权其收取款项。二建公司向道吉它支付的款项不应作为向焱坤公司付款。7.2010年6月23日，因施工导致电源受损，焱坤公司已经向医院赔付，一年后二建公司向齐风兰个人付款不能证明与本次事故有关。8.二建公司认可工程量结算审核报告中化粪池价款6800元系笔误，应为68000元，二审判决据此调整并无不当。9.2012年1月11日召开迭部县林业局一期工程工程款支付会议，二建公司项目经理周维全同意水泥价款每吨下调80元，焱坤公司参加了该会议。二审判决据此调整水泥价款并无不当。10.防盗门属于工程的一部分，焱坤公司主张符合法律规定，应予一并审理。（三）本案经多次开庭、对账、质证查明了事实，二建公司申请再审违背事实；其在执行中与焱坤公司达成执行和解协议，又违约拒不执行。请求驳回二建公司的再审申请。

本院认为，（一）关于本案焱坤公司的诉讼主体是否适格及案由认定是否适当问题。关于白龙江林管局迭部林业局棚户区改造工程，二建公司作为承包方与焱坤公司签订了《防盗门供货、安装工程承包协议》、《外墙及外墙涂料工程承包协议》，二建公司对上述两份协议无异议。二建公司提供的周会涛的承诺书说明焱坤公司与二建公司的迭部项目部签订过合同。二建公司认可周会涛带领的施工队对案涉工程实际施工，周会涛是焱坤公司的法定代表人。故二审判决认定周会涛是以焱坤公司名义带领人员施工并无不妥，焱坤公司主张与二建公司存在施工关系，可以采信。

二建公司再审中主张其与周会涛带领的施工队是劳务分包关系，对此其并未提交双方的合同予以证明。劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。双方履行情况表明双方的关系更符合工程专业分包，而非劳务分包。一审法院审理中，二建公司认可除1、2号楼给排水安装有出入外，其它焱坤公司主张的道路绿化、给排水，还有防盗门的供货安装工程都是由周会涛施工的。二审中，二建公司认可焱坤公司的施工范围是白云小区的道路工程和室外给排水工程。二建公司提交的项目结算单证明其认为周会涛的项目决算费用是8389935.85元（其中人工费2126071.1元），但是应扣除10%的管理费以及税金、保修金等。综上，根据双方的实际履行情况及二建公司拟结算金额，二建公司支付的款项并不是劳务报酬，而是分项工程款，本案定性为建设工程施工合同关系并无不当。二建公司再审中提交的“外网二队”的工程结算书、领款单、出库单等并不足以证明二建公司与周会涛带领的施工队是劳务关系。

（二）关于二审判决认定工程总价及已经付款金额的证据是否充分问题。

二建公司一审中认可周会涛作为劳务大包队伍，总结算价款应为8389935.85元，但是应扣除税金、管理费、保修金及未完工程款等。二建公司再审中提交的工程维修单缺乏周会涛的确认，不足以证明存在未完工程；二建公司亦未提交证据证明双方关于管理费的具体约定。二审判决认定工程总价为8389935.85元并无不当。

关于65万元的银行汇款以及出库单所记载的材料款是否包括在领款单的金额内。银行汇款凭证应该附收款收据用于做账，以证明款项用途，但是二建公司未能提交原始记账凭证等佐证银行汇款系单独支付工程款。周会涛签字的较大金额的领款单中，20万元的3笔，53万元的2笔，45万元、40.8万元、28万元、58万元等各1笔，领款单上有领款用途说明，如人工费、工程费、材料费等内容，但未记载支付形式。二建公司提供了项目经理周维全的个人银行卡提款记录，在其主张的几笔大额付款当日均没有提款记录。二建公司对大额领款单无法提供付款凭据，其主张均是现金支付缺乏证据证明。焱坤公司主张65万元银行汇款实际是支付领款单中款项，可以采信。

对于上述记载有材料款、工程款用途的大额领款单，二建公司不能提交证据证明除银行汇款外，其余款项如何支付，焱坤公司主张领款单中记载的材料费系用出库单中的材料费抵顶，二建公司未支付现金，具有合理性。出库单可以证明所涉物品的交付，但是不足以证明结算关系，二建公司主张出库单作为付款证明的证据并不充足。焱坤公司结合证据对银行汇款、出库单和领款单的关系进行了说明，一、二审法院通过审核证据及询问当事人，认定银行汇款和出库单中的大部分金额已经包括在领款单中，不应另行作为付款金额并无明显不当。

关于化粪池款项的认定问题。根据一审2013年11月26日询问笔录，二建公司认可白云小区给排水11-21号楼漏算化粪池价格，应为68000元，故二审判决酌情增加工程款61200元（68000-6800），并无不当。关于二建公司向齐风兰汇款3万元问题，根据已查明事实，尚不足以认定上述付款应在本案中折抵工程款；且二审判决认为，二建公司可在取得相关证据后另行主张，故，对其该再审理由不予支持。关于二建公司对已付款金额提出的其他异议，其并未提交证据证明二审判决的认定有明显错误，对其再审理由，本院不予采纳。

此外，二审判决根据2012年1月11日迭部林业局一期工程工程款支付会议记录对水泥价格进行调整并无不当。防盗门用于灾后重建住宅楼，属于工程的一部分，焱坤公司起诉的金额中包括防盗门款并在本案中提交了证据，一、二审判决并未超出当事人的诉讼请求。焱坤公司提交的《白龙江林业局棚户区改造小区配套工程合同书》并非认定本案事实的主要证据，其是否伪造不影响本案事实的认定。二审判决对举证责任的分配及法律适用亦无明显不当。

综上，本院认为，二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回甘肃省第二建筑工程公司的再审申请。

审　判　长　　王洪光

审　判　员　　张　纯

代理审判员　　谢爱梅

二〇一五年九月二十八日

书　记　员　　徐　上