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【企业法务】新公司成立容易被忽视的五个法律风险

        大多数人认为公司设立的标志为工商部门颁发营业执照,营业执照颁发,公司成立完成。实践中大部分发起人只重视公司设立的证件结果,从而导致大量企业的平均寿命很短。发起人一味的把企业发展重心放在业务拓展上,忽视了潜在法律风险,更加不会设立法律防范措施。以至于公司成立后出现大量的纠纷,从而导致后续经营困难,严重的会导致破产甚至牵扯到个人资产。小编今天邀请到仁人德赛律师事务所企业法务中心律师根据多年企业法务处理经验为我们分享新公司成立容易被忽视的五个法律风险:
第一,企业类型的选择及注意的风险;
第二,出资过程中应注意的风险;
第三,发起人协议/企业章程中的风险;
第四,股权结构的顶层设计及风险;
第五,企业劳动用工及风险。
        一、企业类型的选择及注意的风险
        经营组织形态大体可分为:公司、合伙企业、个人独资企业等。因经营组织形态不同依据的法律不同,投资者应当结合其经营特点、目的及法律的不同要求进行不同形态的选择,下面根据不同的组织形态进行具体分析:
1、有限公司:
创办企业基本会选择这种形式,把出资人出资财产和企业财产分开,出资人以认缴的出资额为限承担有限责任,公司以所有资产承担无限责任;
但是有限公司有几个风险注意:
a.发起人如何把个人财产和一人有限公司的公司财产区分开来?如果区别不开,对外承担责任,不是有限责任,而是以全部财产承担无限责任;这点需要注意;
b.一个自然人只能设立一个一人有限公司;一人公司不得再投资设立一人公司;
c.如果可以找到合适的人,建议设立2人及以上的有限合伙公司;
2、合伙企业:
分为有限合伙人和普通合伙人;
有限合伙人:以你的出资额为限承担有限责任;
普通合伙人:所以合伙人必须以自己的财产,或者家庭的财产对普通合伙企业债务承担无限连带责任;
那么合伙人如何选择?
a.经济实力:合伙人类型区别,要以所有资产承担无限责任,如果没有经济实力,一起成立合伙企业就不妥当;
b.经营管理能力:经营目标、经营方向、相关资源的调配,确定领域优势性,整个合伙企业在运营当中会非常顺畅;
另外,在有限合伙设立中,需要签署一个合伙协议;合伙企业,对于出资比例,合伙事务管理、收益分配相关责任承担,都可以做约定,不需要严格按照有限公司。
3、个人独资企业:
a.属于无限责任的经营,实际是企业,跟个体工商户不一样,跟一人有限企业也不一样;
b.个人独资企业,出资人原则上与个人财产对企业债务承担无限责任;合伙企业是个人与家庭财产承担无限责任;
如果公司设立不能,即公司不能成立时,有限责任公司发起人要对公司设立行为所产生的债务和费用、返还认股人的股款及同期利息、过失致公司利益损害承担连带责任。
        二、出资过程中应注意的风险
第一,非货币出资(股权、实物、劳务出资等)
第二,出资不到位(涉及到无效出资等问题)
第三,抽逃出资(有法律风险)
第四,隐名出资(匿名股东身份)
第五,任性出资(注册资金随意,认缴期限随意)
我国法律的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权利的范围,只要可以用货币估价并可以依法转让的,就符合我国法律关于出资形式的要求。
但是,对于一些特殊形式的非货币财产权利,我国法律仍然予以限制。比如,依据我国法律规定,出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资,等等。
出资形式选择不当,依据我国法律,公司的设立申请将不被受理和批准。因此股东在出资前,应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解,或者借助专业机构的帮助,对出资资产进行严格的审核。
        三、发起人协议/企业章程中的风险
第一,发起人协议与章程的区别(有限公司,股份公司、中外合资/合作企业);
第二,缺少发起人协议;违反法律固定(劳务出资等违反法律规定无效);
第三,主要内容签约(保密协议、同业竞争、设立费用的分担、违约责任);
公司设立书面协议缺失是法律风险中比较严重的问题。对于公司设立问题,发起人之间在达成一致意向以后,便盲目着手操作,很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题;对于发起人彼此间权利义务和应当承担的责任,也不会想到以书面的设立协议等方式提前明确,致使发起人在公司设立的过程中,行为决策活动融入了很大的意志性因素,造成不必要的成本和资源浪费,甚至引发纠纷。
公司设立协议约定不当的法律风险,公司设立协议,具体规定公司设立过程中发起人之间的权利义务;在公司不能依法设立的情形下,发起人也可以依据设立协议当中的有关条款,确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及责任大小
设立协议中保密条款缺失的法律风险,在公司的设立过程中,有关将来公司的很多资料、信息都没有来得及采取适当的保密措施,单凭设立人之间的君子协定有时并不能解决保密问题。
股东之间约束机制条款缺失的法律风险,股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动。但是,根据出资的多寡,股东从公司获取的利益就可能有所差异。因此,当股东利用了解的经营信息获得的收益,能够远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。
公司章程是公司的“基本法”,是公司高效有序运行的重要法律基础文件。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄,忽视了公司章程在公司运营当中的作用,仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件;对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确,致使公司章程的可操作性不强。
        四、股权结构的顶层设计及风险
第一,股权结构均衡导致风险(出现拉拢风险);
第二,股权结构集中导致风险(某一方合伙人持股比例太高,比如80%,20%;或者90%,10%这样的比例都是不合适的)
第三,股权平均分散风险(出现无法决策问题)
其中几个股权占比的数字需要特别关注:
第一,67%,代表绝对控股权;
第二,51%,代表实际控制人;
第三,34%,一票否决权;
第四,10%,召开股东会;
第五,5%,重大股东变动警示线;
出资比例结构,是指发起人出资总额中各种出资所占的比例情况。为保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,发起人在确定出资比例结构构成中,应当注意保证公司资产应有的流通性和变现性。
对于出资比例结构,我国法律也做出了强行性的规定,即出资人以货币出资的,货币出资金额不得少于公司注册资本的30%。
在出资资产中涉及知识产权等出资形式时,出资比例结构的确定,一方面,要控制各种资产形式的具体比例,确保公司正常经营所需的有形资产;另一方面,对于无形资产价值上的不稳定性和变现上的不确定性,也要引起高度重视。无形资产比例过高,很可能会削弱公司的债务清偿能力,危及公司交易的安全。
        五、企业劳动用工及风险
1、在企业招人的工作当中需要证实员工的身份,包括身份信息、学历信息、相关技术证书信息等,而且需要提供与之前公司终止劳动的书面证明;(主要涉及到法律劳动合同、商业秘密问题)
2、员工合同试用期一般根据签订合同时间长短来定:如果签订1年合同,1个月试用期;1-2年合同,对应2个月试用期;3年以上,可以设6个月试用期等;并且试用期工资可以按照正式合同工资的80%发放,并不低于当地最低工资钱。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此企业这样操作在法律上无法达到试用期解除合同的效果,可能会导致因劳动合同终止而支付经济补偿金的问题。
在企业内部管理、运营规范后,会有大量信息产生,人员离职很可能会导致企业信息和商业秘密外泄,在劳动合同中专门设置保密条款或保密附加,同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传,增强员工尤其管理人员的保密意识,明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为,情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度,并在企业规章制度中予以明确。

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2020-11-26 来源:仁人德赛律师事务所,原创