2021年2月9日，网信办等7部门联合发布《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》（以下简称“意见”），《意见》强调网络直播平台要建立健全管理制度，同时明确平台向用户提供的打赏服务为信息和娱乐的消费服务，必要时设置打赏冷静期。在此，仁人德赛律师事务所律师——魏燕宇对网络直播打赏冷静期制度进行探析。
如今，中国网络直播市场规模庞大，截至2020年3月，中国网络直播用户规模达5.60亿人，网民使用率为62.0%[1]，并且融合了电子竞技、电商、娱乐等各行业，以用户打赏付费为主的盈利模式清晰且成熟。在网络直播行业迅猛发展的同时，内容生态不良、充值打赏失范、青少年权益遭受侵害等等问题层出不穷。
一、冷静期
“冷静期”这一概念，因《中华人民共和国民法典》中设置的离婚冷静期，而被人们所知。事实上，“冷静期”只是一个学术上的概念，我国立法上并没有对“冷静期”进行准确定义。那么对于冷静期而言，它的由来以及立法目的是什么？
（一）冷静期的概念
“冷静期”这一概念源于英美法系（cooling-off period）,在国内又译为冷却期、犹豫期等，最早起源于英国1964 年《租赁买卖法》，是指消费者在签订合同的一定期限内，可以单方解除合同，而无需承担违约责任，这种权利也被称为“后悔权”、“反悔权”等[2]。我国最早引入冷静期制度是1996年施行的《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》，该法第12条规定：“消费者对购买的整件商品（不含食品、药品、化妆品）保持原样的，可以在7日内提出退货经营者应当退回全部货款不得收取任何费用。
（二）我国现行法律中关于冷静期的规定
现行法律中，关于冷静期的规定主要是在商品消费、金融消费、以及特许经营合同等领域中，由于《意见》明确直播打赏为消费服务，因此本文着重讨论消费领域关于冷静期的适用。2013年，我国修订了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消保法》”），第二十五条规定，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货”。从本条文可以明确看出，冷静期仅适用于网络、电视、电话等远程销售模式。在这种销售模式下，消费者与商家信息明显不对等，并且往往对商品没有直观的了解，容易产生不理性消费。因此，冷静期的设置，给予了消费者在切实感受了商品之后，再次审视交易必要性的权利，这也有利于维护实质正义。
（三）行使冷静期反悔权后所导致的后果
有学者认为，冷静期是当事人在不了解信息所缔结的合同，因意思表示不真实或不自由，合同应当无效或可撤销[3]。也有学者认为，在商品买卖合同中，凡属于退货，就是解除合同，因此行使反悔权后，应当是解除合同，而该权利属于法定解除权，属于《民法典》第五百六十三条第5款“法律规定的其他情形”[4]。笔者认同解除合同说。全国人大法工委主任李适时在《关于消费者权益保护法修正案（草案）的说明》中特别强调无理由退货制度的实质就是“消费者在适当期间单方解除合同的权利”[5]。对于消费者而言，在缔结合同时，其表示行为与内心真意是真实的，对缔结合同这一法律行为的内容也是有正确的认识，只是对交易的客体了解不全面，因此不属于无效或可撤销的范畴。然而，消费者虽然意思表示真实，但是由于双方掌握信息以及交易地位不对等，如果强行要求继续履行合同，则势必对消费者不利，因此法律赋予消费者有权单方废弃原合同关系，使双方的权利义务归于消灭的权利，符合解除合同的范畴。
二、网络直播打赏的法律性质
（一）网络直播打赏的模式
对于网络直播打赏，首先是用户在平台上进行实名注册，签署平台的各种协议、承诺书、告知书等。注册之后，用户可在各直播间观看主播表演，若用户想对主播进行打赏，需要先从平台购买虚拟货币，然后再通过虚拟货币兑换各种礼物，打赏给主播，从而完成整个过程。
（二）网络直播打赏应当认定为服务合同
在这个过程中，用户通过观赏主播表演而获得了精神上的满足，又通过消费、打赏，对喜爱的节目予以认可，与主播完成了互动，从而进一步获得了这种满足，因此这属于网络新业态下非强制性付费的一种服务形态，由此，《意见》将网络直播打赏认定为是一种消费服务。由于在《民事案件案由规定》中，消费行为并没有统一的分类，因此进一步说，鉴于主播的表演具有知识产权中表演者权有偿性的特点，网络直播打赏可以定义为：在互联网模式下，直播平台注册用户为购买网络主播提供的服务而支付相应对价的行为，属于“新型服务合同”[6]。
（三）网络直播打赏的法律性质
对于用户而言，每次充值交换虚拟货币，就完成了一次与平台的交易，并且一般根据平台协议，虚假货币是不能退还的。用户的打赏，是将虚假货币兑换的礼物给予主播，但主播并不能实时获得虚拟礼物的价值，而是需要根据与平台的协议，按比例进行分成。所以，从表象上来看，是用户直接打赏了主播，而实质上，是用户在打赏之前已经通过购买虚假货币而完成了消费，从合同相对性而言，缔约的双方是用户以及平台，并非主播。对于主播而言，其与平台签约，成为平台的直播服务提供方，实际是完成直播平台向用户提供娱乐服务的合同义务，并且平台与主播最终会对用户的充值进行分成，双方利益具有一致性，因此主播的直播服务属于职务行为[7]。由此可见，即使用户并没有直接与主播缔结合同，但是实质上在整个打赏的过程中，主播与平台共同构成提供服务的一方，应当共同承担相关权利义务。
三、直播打赏设置冷静期的建议
（一）设置直播打赏冷静期的目的
如前文所述，现行的《消保法》中，只赋予了消费者在远程销售模式下享有反悔的权利。而直播打赏与远程销售并不同，在直播打赏模式下，用户并非直接支付货币，而是有一个兑换虚拟货币，再用虚拟货币兑换礼物的过程，所以对于一个成年人来说，按照理性的标准，其对想要购买的商品完全了解，并不存在信息不对等的情形，也不会出现一方利用自身优势或对方轻率、无经验而建立合同的情形，所以设置直播冷静期的主要目的并不是平衡平台与用户的地位。《意见》中明确表明，网络直播行业存在的主体责任缺失、内容生态不良、主播良莠不齐、充值打赏失范、商业营销混乱、青少年权益遭受侵害等问题，因此，设置冷静期的主要目的，是为规范网络直播行业健康发展。
（二）冷静期应当以必要性为限
在《消保法》中，冷静期仅限于商品，并不包括服务。原因在于，消费者在打赏主播的同时，便获得相应的服务，依前文所述，当事人在冷静期内反悔的，合同应当解除，对于一般的商品，在消费者行使反悔权后，商家接受消费者退还的完整无损的商品，而消费者接受退回的商品，同时承担运费，但是对于网络直播打赏而言，实质上是服务合同并非买卖合同，因此若合同解除，消费者难以退还相应的服务。而对于直播服务的价值因人而异，对于一部分人而言，直播一文不值，但对于另一部分人而言，可能价值千金，因此又难以评估一个标准的价值[8]，所以在设置冷静期的同时，应当充分考虑合同解除后所产生的效力。另一方面，设置冷静期时也应当避免被个别用户或机构恶意利用。比如，打赏的礼物同时会给房间增加关注度，许多MCN（Multi-Channel Network）机构或者公会为了推广旗下主播，会通过刷礼物的方式增加房间热度，也有主播与第三方串通，互相赠送礼物以提高关注量和热度，同时引诱其他用户竞相打赏，若不加区分允许随意撤销打赏，无疑对于网络直播行为将是巨大的冲击。并且由于直播服务的即时性，冷静期制度也会使交易长期处于不稳定状态。因此，笔者认为冷静期的设置，应当以必要性为限，绝不能适用有过错或恶意打赏的用户，并且还要综合考虑行业发展、用户权益保障、社会公序良俗等多方面因素。
（三）对于直播冷静期的意见
1、未成年人打赏的，超过一定限额应当允许要求退还由于疫情原因，中小学生大幅增加了使用网络的时间。而未成年人心智并不成熟，往往会出现巨额打赏的情形，从保护青少年权益的角度出发，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第9条以及《民法典》第18、19条，未成年人直播打赏金额与其年龄、智力不相适应的款项，监护人拒绝追认的，平台应当予以退还。
2、用户兑换了虚拟货币尚未打赏，可以在冷静期内要求退还若用户仅完成了充值，但尚未兑换为礼物进行打赏，此时交易双方只有用户与平台，笔者认为这符合商品交易的特征，虽然与一般的远程购物有所区别，但是为了规范行业乱象，防止冲动消费，可以适用《消保法》中关于冷静期的约定。
3、恶意炒作诱导用户打赏的，可以赋予用户反悔权在直播过程中，往往有主播或经纪公司通过低俗营销，采取恶意炒作，雇水军刷礼物等方式，暗示或诱惑用户大额“打赏”，在这种情况下，主播具有一定过错，而用户打赏也并非基于主播的表演，而是受到主播的煽动而冲动消费，若不对此现象进行遏制，将会使低俗直播蔓延，因此，若主播通过恶意炒作而诱导用户打赏的，可以设置冷静期，在冷静期内用户可以要求退还礼物。
4、直播表演有非法内容的，应当退还打赏礼物如前文所述，直播打赏属于服务合同，若表演的内容涉及到色情、暴力、反政府等内容，则属于违法行为，而合同也应当无效，对于无效合同，应当返还用户打赏的礼物。但是否可以退还用户的虚拟货币，应该考虑是否超过了冷静期的期限。
5、若打赏导致用户生活困难的，可以给予用户一定期限的反悔权对于直播打赏，虽然用户为成年人，其所有的行为均应当按照理性的标准来衡量，但在事实中，经常会出现打工青年为打赏而债台高筑，中老年人花光了自己养老钱，若一味追求法律上的公平，并不利于保护实质正义以及公序良俗，因此，笔者建议，若用户因天价打赏而导致生活困难的，可以给予用户反悔权。但反悔权的必须以必要性为限，至于生活困难的标准，可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第(三)款：“婚前给付并导致给付人生活困难的”。
6、冷静期，平台与主播应当共同承担返还义务。如前文所述，在直播打赏的整个过程中，平台与主播共同构成提供服务的一方，因此若涉及到冷静期或反悔权，平台应当与主播共同承担返还义务。同时在实践中，平台对主播有管理、监督、奖惩权，对直播的内容有审核的义务，在最终对收益进行分成时，平台往往也具有优势地位，因此当出现纠纷时，平台的责任应该更大于主播。
四、结语
综上所述，网络直播方兴未艾，资本的大量注入，不仅让这个行业迅速膨胀，也带来了巨大的隐患。当前正值网络直播行业的整顿时期，应当通过科学立法和行政监管来进一步促进行业的健康发展，避免矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。
参考文献：[1] 罗敏、苏敏.论网络直播打赏的法律性质[J].人民司法，2020.19：44-46.[2] 潘红艳、罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018.7：92-99.[3] 季裕玲.网络直播打赏中的法律问题分析[J].绵阳师范学院学报，第39卷第4期：43-47.[4] 杨立新.非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用[J].法学，2014年第2期：30-38.[5] 杨国志.消费者后悔权行使的法律内涵[J].人民司法，2015.5：87-91.[6] 钟金.试述我国消费者后悔权的构建[J].河南工程学院学报（社会科学版），第27卷第4期：49-52.[7] 窦鹏娟.金融商品交易中冷静期规制的适用问题研究[J].理论月刊，2015.10：122-127.[8] 涂晓萍.论金融产品交易中冷静期规制问题[J].吉林工程技术师范学院学报，第29卷第7期：47-50.[9] 薛军.论可撤销法律行为撤销权行使的方法——以中国民法典编纂为背景的分析[R].北京:国家社会科学基金项目，2014.[10] 刘凯湘.民法典合同解除制度评析与完善建议[J].清华法学，2020.14.3：152-178.[11] 陈小君.民事法律行为效力之立法研究[J].法学家，2016.5：99-120.[12] 茅少伟.恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果——最高人民法院指导案例33号的实体法评释[J].当代法学，2008年第2期：14-25.[13] 李适时.关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案）》的说明[N].中国人大网：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823356.htm.
[1]数据源自国家版权局于2020年9月16日发布的《2019年中国网络版权产业发展报告》。[2]参见窦鹏娟.金融商品交易中冷静期规制的适用问题研究[J].理论月刊，2015.10：122-127.[3]参见窦鹏娟.金融商品交易中冷静期规制的适用问题研究[J].理论月刊，2015.10：122-127.[4]参见杨立新.非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用[J].法学，2014年第2期：30-38.[5]参见李适时.关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案）》的说明[N].中国人大网：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823356.htm.[6]参见潘红艳、罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018.7：92-99.[7]参见罗敏、苏敏.论网络直播打赏的法律性质[J].人民司法，2020.19：44-46.[8]参见潘红艳、罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018.7：92-99
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